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La justicia restaurativa a dos décadas de la transición a un sistema acusatorio en Chile

RESUMEN

El presente artículo analiza cómo ha operado la implementación de sistemas restaurativos en Chile, a dos décadas de la transición del sistema procesal penal inquisitivo a uno acusatorio, que incorpora el principio de oportunidad, en reemplazo del juicio oral. Para esta investigación se ocupó una metodología cualitativa, dogmática y empírica, con un diseño de carácter descriptivo y exploratorio, y un acotado trabajo de campo. Frente a lo que se concluye que, a diferencia de algunos países de Latinoamérica, donde se han aplicado masivamente estos mecanismos restaurativos, en Chile esto no ocurrió y este enfoque restaurativo no ha tenido la influencia en la solución de los conflictos penales que se hubiera esperado.

Palavras-chave:
justicia restaurativa; reforma procesal penal; tratamiento del conflicto penal; salidas alternativas; mediación penal

Justiça restaurativa duas décadas após a transição para um sistema acusatório no Chile analisa como a implantação de sistemas restaurativos tem operado no Chile, duas décadas após a transição do sistema de processo penal inquisitivo para o acusatório, que incorpora o princípio da oportunidade, em substituição ao oral. Utilizou-se metodologia qualitativa, dogmática e empírica, com um desenho descritivo e exploratório e trabalho de campo limitado. Conclui-se que, ao contrário de alguns países latino-americanos, onde esses mecanismos restaurativos foram aplicados em massa, no Chile isso não ocorreu e essa abordagem restaurativa não teve a influência esperada sobre a solução de conflitos criminais.

Palavras-chave:
justiça restaurativa; reforma processual penal; tratamento do conflito criminal; saídas alternativas; mediação penal


Restorative Justice Two Decades after the Transition to an Accusatory System in Chile analyzes how the implementation of restorative systems has operated in Chile, two decades after the transition from the inquisitorial criminal procedure system to an accusatory one, which incorporates the principle of opportunity, in replacement of the oral trial. For this research, a qualitative, dogmatic and empirical methodology was used, with a descriptive and exploratory design and a limited field work. It is concluded that, unlike some Latin American countries, where these restorative mechanisms have been applied massively, in Chile this did not occur, and this restorative approach has not had an influence on the solution of the criminal conflicts that would have been expected.

Keywords:
restorative justice; criminal procedure reform; treatment of the criminal conflict; alternative exits; penal mediation


Introducción

La transición de los procesos penales, desde un sistema inquisitivo a uno acusatorio, en Latinoamérica, comenzó a instaurarse hace más de 20 años. Partía de una historia procesal inquisitiva, donde las funciones de la persecución penal se concentraban en el juez, el que cumplía el rol de investigar, acusar, juzgar y en su caso condenar, y donde los juicios eran procesos escritos, secretos y poco transparentes, que duraban largos años. Las prisiones preventivas como medida cautelar se eternizaban en el tiempo, obligando a permanecer en privación de libertad a personas que aún no habían sido condenadas. Los imputados no tenían una defensa institucionalizada y las víctimas casi no tenían participación en el proceso penal. Pasaba a un sistema procesal penal de tipo acusatorio (MÁRQUEZ CÁRDENAS, 2007MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E. “La víctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de Justicia Restaurativa”. Revista Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia, pp. 201-212, 2007., pp. 201-212), lo que constituyó una enorme evolución para el sistema de justicia en los países de tradición continental.

Chile, en el año 2000, incorporó el sistema acusatorio en la justicia penal. Este importante cambio en la justicia penal involucró procesos orales, públicos y transparentes, donde se separan las funciones del juez penal, que hasta entonces cumplía el rol de instructor y acusador. El cambio creó la institución del Ministerio Publico a nivel constitucional, como un poder independiente a los poderes del Estado, dotando al fiscal de la facultad de investigar, acusar y decidir sobre iniciar o no un juicio dentro de márgenes restringido por la ley. Se instaura con esto el principio de oportunidad, que permite la aplicación de las salidas alternativas al juicio penal (BAYTELMAN y DUCE, 2003BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. ). Ellas permiten incorporar en Latinoamérica procesos restaurativos, que complementan estas salidas procesales con metodologías colaborativas para el tratamiento y logro de acuerdos en los delitos en lugar de someterlos a un juicio, incorporando procesos breves de tratamiento del delito denominados abreviados y simplificados y formas de termino alternativas al juicio oral (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020., p. 120).

Frente a ello, nos planteamos como problema y pregunta de investigación: ¿En qué medida se ha incorporado la justicia restaurativa en el nuevo sistema procesal penal, aprovechando las oportunidades que ofrece el sistema acusatorio con la reforma procesal penal en Chile y cuáles son los elementos que han obstaculizado la utilización de sus mecanismos?

Surge como hipótesis la siguiente: los países de Latinoamérica con la transición de sistema inquisitivo al acusatorio, si bien incorporaron en sus sistemas procesales penales mecanismos restaurativos en el tratamiento del delito de diversas formas jurídicas, su uso en Chile es todavía insipiente, sometido a la voluntad de los fiscales, aplicado a faltas y delitos de baja gravedad, de escaza notoriedad social, no totalmente valorado por los operadores jurídicos penales y desconocido por la ciudadanía, lo que ha impedido utilizar los beneficios restaurativos en el tratamiento del delito. Chile en la actualidad es uno de los países en Latinoamérica que menor aplicación les da a los mecanismos restaurativos, salvo por la escaza aplicación de la mediación penal, al comienzo del período de la reforma procesal, y, hoy, en algunos espacios de responsabilidad penal juvenil, todavía como programas piloto y proyectos de ley, sin normativa al respecto y con un decreciente entusiasmo en su aplicación en adultos.

Los fiscales y jueces han demostrado poco estimulo en derivar a centros especializados de mediación penal el tratamiento de delitos que pueden ser resueltos mediante salidas alternativas al juicio oral. Valoran estos mecanismos solo como descongestión judicial, en delitos de baja pena y cuando no existen antecedentes necesarios para una condena. Ello se justifica por el carácter más bien autoritaria de la comunidad, acostumbrada a obedecer instrucciones y recibir el poder y la solución de sus conflictos desde la autoridad a la comunidad a diferencia de lo que ocurre en la cultura del common law, donde el poder se distribuye en forma más bien horizontal y las personas poseen más autonomía para hacerse cargo de la solución de los conflictos que los afectan (DÍAZ y NAVARRO, 2018DÍAZ, Alejandra; NAVARRO, Iván. “Restorative Justice and Legal Culture”. Criminology & Criminal Justice, vol. 20, n. 1, pp. 57-75, 2018.).

Para este estudio, se ocupó una metodología cualitativa de análisis hermenéutico, con un diseño de carácter descriptivo y exploratorio (FUCITO, 1999FUCITO, Felipe. Sociología del derecho: El orden jurídico. Buenos Aires: Universidad, 1999.) para lo cual se usaron fuentes de información secundarias, tales como doctrina, estudios y recomendaciones de organismos internacionales. Adicionalmente, frente a la necesidad de conocer la implementación y percepción de los operadores jurídicos sobre la aplicación de la justicia restaurativa en Chile, se realizaron dos investigaciones el año 2012 y 2017 con fondos concursables, entre otros temas, sobre la percepción de actores relevantes del sistema penal sobre las intervenciones restaurativas, mediante entrevistas semi estructuradas a fiscales, defensores, jueces y mediadores hechas con cinco años de diferencia, en las mismas regiones, para apreciar la evolución que había tenido el tratamiento de este tema en Chile.

El objetivo de este artículo es analizar la situación actual de la justicia restaurativa a dos décadas de la transición del sistema procesal penal inquisitivo a uno acusatorio en Chile. Su estructura contiene: a) Un marco teórico con cuatro apartados: consecuencias de la transición del sistema inquisitivo al acusatorio en Chile; la resolución de los conflictos penales en el nuevo sistema acusatorio; la incorporación de mecanismos restaurativos en un sistema penal; b) las estrategias para una adecuada implementación de mecanismos restaurativos en Chile; c) Método. Y d) Conclusiones y hallazgos encontrados en este estudio.

Este artículo permite analizar como la modernización del sistema procesal penal en Chile, ha desaprovechado esta importante reforma, como una oportunidad de implementar el uso de sistemas restaurativos para la solución de los conflictos penales y que se encuentra pendiente un importante desafío en cuanto a la calidad del tratamiento y formas de termino colaborativas de los procesos penales.

Las consecuencias de la transición del sistema inquisitivo al acusatorio en Chile

Las consecuencias de esta gran reforma a la justicia penal, que ya hace años se habían venido produciendo en la mayoría de los países de Europa, se propuso eliminar las deficiencias del antiguo sistema (MÁRQUEZ CÁRDENAS, 2007MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E. “La víctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de Justicia Restaurativa”. Revista Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia, pp. 201-212, 2007., pp. 201-212), tales como: largos procesos secretos con falta absoluta de inmediación del juez que lleva la causa (presencia directa en el proceso) y servicios de defensa precarios para los imputados de escasos recursos (BAYTELMAN y DUCE, 2003BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. ).

Otro de los avances de las reformas fue la creación del Ministerio Público. Este organismo investiga los delitos junto a la Policías, mientras que la Defensoría Penal Pública posibilita una defensa de calidad y en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos (GONZÁLEZ RAMIREZ, 2020, p. 120).

Estas reformas representaron para Latinoamérica el aumento de la oferta de atención judicial, la modificación de los tiempos procesales, la creación de programas de atención a víctimas y testigos, y nuevas alternativas para resolver los casos. Además, dieron una nueva cara a la justicia penal, con la sustitución de un sistema antiguo, inquisitivo y burocrático, con serias deficiencias estructurales en la persecución criminal y en la cautela de las garantías individuales, por un sistema acusatorio oral y público, que pretende ser más ágil y humano (BAYTELMAN y DUCE, 2003BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. ).

En su estructura, el nuevo sistema evidencia ser más moderno y efectivo. Sin embargo, cabe preguntarse si ha cambiado realmente el sistema de administración de justicia de acuerdo con las expectativas que se tuvieron. Para evaluar los cambios producidos por la reforma procesal penal en sus inicios, se realizaron en Chile dos estudios ampliamente reconocidos:1 1 Estudio de la Fundación Paz Ciudadana, Proyecto de Evaluación Empírica de la Reforma Procesal Penal, del Ministerio de Justicia, Santiago, Chile 2005; Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados del Código Procesal Penal, Chile, 2001, p. 104; Ministerio Público de Chile División de Estudios, Evaluación, Control y Desarrollo de la Gestión y Vera Institute of Justice de Nueva York, Estudio Nuevo sistema penal en Chile, 2004, pp. 3-20; Estudio empírico; Estudios estadísticos y Memorias anuales del Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública; instructivos del Fiscal Nacional. el estudio del Ministerio Público, a cargo del Vera Institute of Justice de Nueva York (2004)2 2 El 2003, se hizo una comparación estadística de la forma en que el nuevo y el antiguo sistema de justicia criminal resuelven los casos judiciales, analizándose alrededor de 7 mil causas ingresadas en el año 2002. y el efectuado por los juristas Baytelman y Duce (2003)BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. 3 3 Estos estudios han sido realizados durante los primeros años de implementación de la Reforma Procesal Penal, con el objeto de medir en un mismo período, ciudades que funcionaban con y sin reforma. .

Los resultados señalaron que el nuevo sistema de enjuiciamiento penal estaba cerrando más casos en un tiempo razonable, lo que al mismo tiempo generaba una tasa más alta de sentencias condenatorias en comparación al antiguo sistema (MINISTERIO PÚBLICO; VERA INSTITUTE OF JUSTICE, 2004MINISTERIO PÚBLICO; VERA INSTITUTE OF JUSTICE. Analizando la Reforma a la Justicia Criminal en Chile: Un estudio empírico entre el nuevo y el antiguo sistema penal. Santiago, 2004., pp. 3-20). La reforma comenzó mostrando mayor eficacia en la resolución de casos y una mayor celeridad.

Los estudios señalan que existen también diferencias en la proporción de casos en los cuales hubo detenciones. El 14,5% de los casos del antiguo sistema involucró detenciones, mientras que con la reforma la proporción de casos con detenidos sólo alcanzó un 4%. Lo que explicaría esta gran diferencia es el mayor énfasis que ahora se pone en el principio de presunción de inocencia, “investigar para detener” y no de “detener para investigar”, como ocurría en el sistema antiguo (BAYTELMAN y DUCE, 2003BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. , p. 18).

En el comienzo de las reformas procesales, el alto número de término de casos en lapsos de tiempo relativamente breves fue motivo de preocupación para algunos, especialmente por la utilización de las facultades de los fiscales para aplicar salidas de tipo más bien administrativas como el archivo provisional o el principio de oportunidad. Se preguntaba la comunidad: si, con la judicialización de la causa o más tiempo de investigación, estos casos podrían producir una salida procesal diferente, incluso una condena; si el nuevo sistema obtiene niveles más altos de productividad a expensas de una menor eficacia en la persecución penal.

Sin embargo, la evidencia indica que el antiguo sistema era “menos sancionador” (BAYTELMAN y DUCE, 2003BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. , pp. 180-189) que el nuevo sistema de enjuiciamiento penal. Ello, sin perjuicio de que la condena no es el único resultado del proceso judicial y que no siempre será el indicador más importante al momento de evaluar la calidad del proceso penal (BUSTOS, 2007BUSTOS, Juan. Derecho Penal. Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007.).

Es así como la incorporación de las salidas alternativas al juicio oral, que se orientan a la búsqueda de una solución rápida y eficaz al conflicto antes que, a la imposición de una sanción penal, muestran como resultados un proceso rápido, que puede ir de la mano con el cumplimiento de los derechos y garantías de los intervinientes (ANITÚA, 2019ANITÚA, Gabriel Ignacio. “Seguridad pública en Latinoamérica: Homenaje a Lola Aniyar de Castro”. Utopía y Praxis Latinoamericana, vol. 24, Número Especial 2, pp. 239-251, 2019., pp. 239-25).

El nuevo sistema ha significado un incremento de los derechos y servicios tanto de las víctimas como de los imputados. La víctima se debía transformar en un actor más relevante, en la medida en que es consultada sobre decisiones del proceso por jueces y fiscales, lo que no sucedía antes, pero aun su participación en el proceso es absolutamente insuficiente (MALAMUD, 2013MALAMUD HERRERA, Samuel. “Algunas consideraciones en torno a la crisis del principio de legalidad”. In: RABINOVICH-BERCMAN, Ricardo. Reflexiones sobre derecho latinoamericano. Estudios en homenaje al profesor Daniel Eduardo Rafecas. Fortaleza: Editorial Derecho Latino, 2013, pp. 139-161., pp. 139-161).

En cuanto a los derechos de los imputados, hoy cuentan con un abogado profesional desde la primera actuación del proceso y que comparece personalmente a cada una de las audiencias. Son defensores que están organizados institucionalmente en la Defensoría Penal Pública, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020., p. 120).

Piedrabuena Richards (2006)PIEDRABUENA, Guillermo. “La proyección nacional de la Reforma Procesal Penal”. Política Criminal, n. 2, pp. 1-8, 2006. afirmaba que falta información en la ciudadanía respecto de los nuevos mecanismos de salidas alternativas, juicios simplificados, procedimientos abreviados y rol de los fiscales frente a los jueces, víctimas e imputados, falencia que hoy, pasados 20 años, todavía se observa en los juicios de la ciudadanía.

Se aprecia también disconformidad con los principios rectores de la reforma al proceso penal en la mayoría de los países Latinoamericanos que la han vivido. Esta crítica ha provenido de sectores punitivistas, que aspiran a que todos los imputados estén encarcelados y que ven en las salidas alternativas y procedimientos abreviados, una grave negligencia en las actuaciones de los fiscales y los jueces (BUSTOS, 2010BUSTOS, Andrea. La Reforma Procesal Penal cumple 10 años. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2010. Disponível em: https://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/10_anos_de_reforma_procesal_penal
https://www.bcn.cl/carpeta_temas_profund...
).

El problema de la seguridad ciudadana y la delincuencia es un tema que ha crecido como preocupación ciudadana desde el siglo pasado. Hoy, con la globalización y uso de redes sociales, se intensifica el temor frente al delito, responsabilizando a las reformas procesales penales y al uso de las salidas alternativas y renuncia a la acción penal del aumento de la delincuencia (MUÑOZ RAMÍREZ, 2007MUÑOZ RAMÍREZ, Eduardo. “Teoría general de sistemas y el concepto de entropía”. La Revista de Derecho, Santiago, ano 7, n. 1, pp. 266-268, 2007., p. 203). Así, el ente persecutor debió enfrentar desde los primeros tiempos de la reforma y aún hoy críticas por ser un “sistema muy garantista”, que “desecha los delitos de menor cuantía” (BAYTELMAN y DUCE, 2003BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. Repositorio Anid, 2003. , p. 18), con gran presión de la ciudadanía y medios de comunicación para aumentar la severidad penal.

Existe hoy un fuerte debate en torno a la eficacia de la persecución penal por delitos de mediana gravedad y cuestionamientos sobre las medidas cautelares que no involucran prisión preventiva y por la falta de severidad en el castigo, promoviéndose los últimos años múltiples leyes con objetivos populistas que endurecen las penas. Un ejemplo es la Ley Emilia, de muerte por manejo en estado de ebriedad. En contraposición a esto, nos encontramos con la tesis de los estudiosos del derecho penal mínimo, que favorece las salidas alternativas y uso de la justicia restaurativa (CESANO, 2010CESANO, José Daniel. El nuevo derecho procesal penal: Entre el fortalecimiento de las garantías y la evitación del castigo. Lima: Editorial Ara, 2010.).

Quizás por estas razones es que en las instrucciones del Ministerio Público se advierte un cambio desde los primeros años de la reforma, en que se favorecían las salidas alternativas y se concebía al fiscal como un componedor más que un represor penal, restringiéndose algunas salidas alternativas y dando mayor severidad en las penas (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020.).

Así, la reforma al proceso penal en la mayoría de los países de la región ha debido hacerse cargo de las expectativas de seguridad ciudadana, las que inicialmente no se definieron como su ámbito de competencia. Hoy es evaluada por su capacidad de incidir en la denunciabilidad frente al delito, la reducción del temor y la victimización en la ciudadanía (QUINTERROS et al., 2019).

Las investigaciones recientes en el área desmitifican estas críticas a la reforma en ambos sentidos. No hay evidencia que permita atribuirle algún efecto sobre la victimización, ni tampoco sobre el incremento o disminución de la comisión de delitos. Tampoco su denunciabilidad varía, producto de la mejor evaluación de los procesos, con lo que no se reduce la cifra negra de delitos, como sería esperable (COVARRUBIAS y MOHOR, 2006COVARRUBIAS, Víctor; MOHOR, Alejandra. “Impacto de la reforma procesal penal en indicadores de seguridad ciudadana”. Revista Agenda Pública, ano V, n. 8, pp. 1-10, 2006.).

Los informes de evaluación de los países latinoamericanos con reforma, según el Informe de las Américas (ARELLANO, 2017ARELLANO, Jaime. “Resumen ejecutivo”. Desafíos de la Reforma Procesal Penal en Chile: Análisis retrospectivo a más de una década. Providencia: Centro de Estudios de Justicia de las Americas (Ceja), 2017. Disponível em: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/11/miscelaneas45969.pdf
https://www.pensamientopenal.com.ar/syst...
), revelan que las salidas alternativas no han sido totalmente implementadas y, donde lo han sido, no hay información significativa sobre su aplicabilidad.

La transición del sistema inquisitivo al acusatorio en materia procesal penal tuvo su inicio en Chile el año 2000, con la reforma procesal penal, que otorgó al fiscal la facultad de tomar decisiones sobre la acción penal en un marco legal. Ello abrió la oportunidad de incorporar activamente mecanismos restaurativos en el tratamiento de los delitos, como forma de gestionar las salidas alternativas (MARQUEZ CARDENAS, 2007MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E. “La víctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de Justicia Restaurativa”. Revista Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia, pp. 201-212, 2007.). Así, las determinaciones de ejercer la acción penal son de contenido político, la que entrega el monopolio al Estado de la persecución penal (ANITUA, 2019). De esta manera, el sistema penal no tiene otra opción que ser selectivo y por economía procesal centrarse en los delitos más graves. Así, se ha optado por aplicar mecanismos como las salidas alternativas, con soluciones mucho más civilizadas que el ejercicio de la acción penal, donde el proceso penal se orienta hacia una diversidad de respuestas frente al conflicto jurídico (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2021GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. “The Transition from an Inquisitorial to an Adversarial Criminal Justice System: An Opportunity for Restorative Justice in Chile”. In: GAVRIELIDES, Theo. Comparative Restorative Justice. Nova York: Springer, 2021, pp. 155-179., pp. 155-179).

Según Binder (2009)BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2009., la acción pública debe ser diseñada de modo más complejo, dado que hay casos en que, aun cuando existe interés social en ella, el Estado no debe encargarse de forma excluyente de la persecución penal, dejando fuera a la víctima para abandonarla después por estar sobrepasado.

El principio de oportunidad se ha entendido como “la facultad entregada al órgano persecutor de no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o razones político-criminales” (HORVITZ y LÓPEZ, 2002HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián. Derecho procesal penal chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002., p. 48). Este principio constituye una excepción en los sistemas de corte continental. Por esta razón, en Latinoamérica se afirma la persecución de oficio y la víctima se observa desapoderada de su papel en el proceso. Se considera todavía el delito no como una lesión hacia el afectado, sino que más bien contra el orden establecido (ANITÚA, 2004ANITÚA, Gabriel Ignacio. “El principio de publicidad procesal penal: Un análisis con base en la historia y el derecho comparado”. In: HENDLER, Edmundo (org). Las garantías penales y procesales: Enfoque histórico-comparado. Buenos Aires: Publicaciones Universidad de Buenos Aires, 2004, pp. 65-102., p. 69).

Para Hassemer (1988)HASSEMER, Winfried. “La persecución penal: Legalidad y oportunidad”. Revista Jueces para la Democracia, n. 4, pp. 8-11, 1988., el principio de oportunidad supone una implementación selectiva y oportunista de normas jurídicas. Por ello, las decisiones de las autoridades instructoras de no perseguir un delito no puede controlarse eficazmente, salvo si hay participación del juez instructor. Así la oportunidad dependerá de la ética de las autoridades, tribunales y del control y confianza de la población (HASSEMER, 1988HASSEMER, Winfried. “La persecución penal: Legalidad y oportunidad”. Revista Jueces para la Democracia, n. 4, pp. 8-11, 1988., p. 11).

Sin embargo, ninguna sociedad puede permitirse una regla de procesamiento automático para todos los casos y cada delincuente. Por esta razón, la tarea en la mayoría de los sistemas jurídicos ha sido la consecución de un equilibrio entre la protección del Estado de derecho y la escasez de recursos públicos, lo que inevitablemente ha llevado a institucionalizar ciertos criterios de selectividad en las persecuciones (LANGBEIN, 1974LANGBEIN, John. “Controling Prosecutorial Discretion in Germany”. The University of Chicago Law Review, vol. 41, n. 3, pp. 439-467, 1974., p. 467).

Lo trascendente es la igualdad ante la ley de acceder a justicia de todos los ciudadanos, ya que sus fines serían evitar arbitrariedades y discriminaciones en la persecución de los delitos (LANGBEIN, 1974LANGBEIN, John. “Controling Prosecutorial Discretion in Germany”. The University of Chicago Law Review, vol. 41, n. 3, pp. 439-467, 1974., p. 466). Adicionalmente, como señala Roxin (2002ROXIN, Claus. La Evolución de la Política Criminal: El Derecho Penal y el Proceso Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002., p. 89), tras la obligación de someter a juicio un delito se encuentra la idea de retribución, “según la cual el Estado, para la realización de la justicia absoluta, tiene que castigar sin excepción toda violación a la ley penal”. No obstante, Neuman (2005)NEUMAN, Elías. Mediación penal: Alternativa de la prisión. Buenos Aires: Universidad, 2005. expresa que tal principio ha sido cuestionado, y que es tendencia mundial que no sea entendido de forma tan rigurosa como antaño, por la dificultad de tratar de conciliarlo con los fines preventivos de la pena. Así, desde una perspectiva económica y política, es poco razonable obligar de la misma manera a las autoridades instructoras al esclarecimiento de todos los delitos.

La retirada de esta obligación de juzgar en términos absolutos puede apreciarse en la transición del proceso penal latinoamericano, que pasó a valorar más la eficacia de la persecución que la cantidad. Aun así, difícilmente se repara a la víctima, la que no es oída en su voluntad resarcitoria o en su vana pretensión de que se haga justicia. Sin embargo, se trata entonces de una nueva victimización, esta vez legal (MÁRQUEZ CÁRDENAS, 2007MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E. “La víctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de Justicia Restaurativa”. Revista Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia, pp. 201-212, 2007.). Por ello, la protección de las personas es previa y justificante en la función de perseguir y reprimir los delitos, donde la justicia restaurativa atiende como primer objetivo a la resolución del conflicto a la reparación de daños vulnerados y paz social.

Al respecto, Maier (2008)MAIER, Julio. “Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX”. In: MAIER, Julio. Antología: El proceso penal contemporáneo. Lima: Palestra, 2008, pp. 343-365. sostiene que la obligación persecutoria durante muchos siglos no existió. En su lugar, primó el modelo privado de persecución penal. Específicamente, dicha situación ocurrió antes del desarrollo del Estado moderno, por lo que la persecución penal pública es sólo un modelo posible no el único. Para Binder (2009)BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2009., la acción penal pública debe ser diseñada de modo más complejo, dado que hay casos que, aun existiendo interés social, el Estado no debe encargarse de forma excluyente de la persecución penal.

La resolución de los conflictos penales en el sistema acusatorio

Según datos del boletín del Ministerio Publico, de enero a diciembre del año 2019, ingresaron en Chile 1.508.350 delitos, de los que 650.631, esto es 43,14% tienen imputado conocido y 857.719, ósea el 56.86% con imputado desconocido (MINISTERIO PUBLICO DE CHILE, 2020).

Así, al comparar las cifras de los casos que ingresaron a la Fiscalía con imputado conocido a 20 años de implementación de la reforma, podemos ver que solo el 43,14% tienen posibilidad real de resolución por la vía formal, ya que cuentan con una contraparte identificada que responde frente al hecho punible y esto solo en el caso en que efectivamente se resuelva el conflicto con el ingreso de ambas partes al sistema penal (GONZÁLEZ RAMÍREZ y FUENTEALBA MARTÍNEZ, 2013GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena; FUENTEALBA MARTÍNEZ, María Soledad. “Mediación penal como mecanismo de justicia restaurativa en Chile”. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, vol. 4, n. 3, pp. 175-210, 2013.).

Por otra parte, de 1.508.3500 delitos ingresados a la Fiscalía, se terminaron 1.822.519.4 4 Terminados, son todos los que se ponen fin en el año, no importando cuando ingresaron. De los con imputado conocido, 541.295, esto es, 62,80%, tuvieron términos judiciales. Y 321,799 no judicial, el 37,20%. De los sin imputado conocido, un 12,4% tuvieron términos judiciales y un 87,96% salida no judicial. Lo que da cuenta de que solo los casos con imputado conocido, se resuelven por vía judicial.

Cuadro 1
Tipo de términos procesales de los delitos enero-diciembre 2019

En Chile se observa que la solución de los conflictos puede lograrse no solo a través de un juicio oral, sino mediante el procedimiento abreviado y simplificados, siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado, que este reconozca su responsabilidad en el delito y concurran los demás requisitos legales.

Así podemos observar que existe una importante cifra de conflictos a los que no se les da una solución satisfactoria para las partes. Ahí están los términos no judiciales, e incluso los judiciales, cuyas dos formas principales de término corresponden a las sentencias condenatorias y a las salidas alternativas (que son acuerdos reparatorios y suspensión condicional del procedimiento) (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020., p. 120), que alcanzan el año 2019 un 39,61%.

Estas últimas son escazas, como vemos, y no necesariamente resuelven el conflicto y satisfacen las necesidades de justicia de las partes (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2021GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. “The Transition from an Inquisitorial to an Adversarial Criminal Justice System: An Opportunity for Restorative Justice in Chile”. In: GAVRIELIDES, Theo. Comparative Restorative Justice. Nova York: Springer, 2021, pp. 155-179., p. 165). Esto es debido a que una sentencia es una respuesta del Estado, que no da acogida y reparaciones a la víctima. En el caso de las salidas alternativa, las que pueden ser aplicadas en la mayoría de los delitos denunciados, requieren contar con una forma restaurativa e institucionalizada de tratar los conflictos a diferencia del proceso rápido y superficial que les da hoy la Fiscalía, con el fin de dar pronto termino el proceso (GONZÁLEZ RAMÍREZ, FUENTEALBA MARTÍNEZ y MALAMUD, 2015GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena; FUENTEALBA MARTÍNEZ, María Soledad; MALAMUD, Samuel. “Positive Psychology as a Contribution to Rehabilitation in Restorative Systems: Analysis of Two Cases of Penal Mediation in Chile”. Restorative Justice and Positive Psychology. Londres: Asghate, 2015, pp. 227-244., p. 749).

Por otra parte, se aprecia que las personas que salen del sistema penal por alguna de estas salidas no presentan niveles de reincidencia superiores al 10%, lo que contrasta con los niveles que presentan quienes han cumplido sus penas privados de libertad, los que superan el 60%. El informe Reincidencia de los imputados atendidos por la Defensoría Penal Pública (apudGONZÁLEZ RAMÍREZ, 2007GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Proyecto de Investigación sobre la mediación penal para la Defensoría Penal Publica. Santiago: Defensoría Penal Publica, 2007. Disponível em: https://silo.tips/download/proyecto-de-investigacion-10
https://silo.tips/download/proyecto-de-i...
, pp. 120-121), primer estudio que se realizó sobre el universo de condenados durante la Reforma en Chile, entre los años 2001 y 2006, da cuenta de que los imputado que salen por primer vez con salida alternativa, que tienen mayor oportunidad de reincidir por tener mayor grado de libertad ambulatoria, tienen menor nivel de reincidencia que los primerizos que han cumplido penas privativas de libertad.

La incorporación de mecanismos restaurativos en un sistema penal

En Latinoamérica, el principio de oportunidad dio al proceso penal plena cabida a las formas autocompositivas de solución del conflicto, las que en el antiguo proceso penal solo se reconocían en los delitos de acción privada a través del perdón de la parte ofendida (ANITUA, 2019). Este nuevo enfoque, propicia la mediación para determinados tipos de delitos, mientras que, en el sistema del common law, el plea bargaining puede utilizarse en todo delito. Sin embargo, este por sí solo, no es un mecanismo propiamente restaurativo ya que el imputado muchas veces acepta responsabilidad para lograr una pena menor, que son más bien formas de juicio abreviado o simplificado, con condena, donde no hay participación activa de la víctima (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020., p. 120).

Los mecanismos restaurativos como la mediación penal pueden ser formales o informales, dependiendo si está reguladas por la ley y se establece en forma previa, pública y transparente los criterios de selectividad de los delitos. En su inicio se enfrentaron a criticas como un “desvío” que, al depender de la voluntad del delincuente, el Estado puede caer en un incumplimiento de su deber de evitar la arbitrariedad y la discriminación en la persecución de los delitos (HARTMANN, 2010HARTMANN, Arthur. “The Practice of ‘Tater-Opfer-Ausgleich’ in Germany”. European Best Practices of Restorative Justice in the Criminal Procedure, pp. 205-208, 2010., p. 205).

La justicia restaurativa y su mecanismo más usado en Latinoamérica, la mediación penal, se encuentra regulado en reglamentos, leyes, o en la constitución, en la mayoría de los países de la región, tales como en: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paragua, El Salvador, República Dominicana, Guatemala, Nicaragua, y Venezuela, a diferencia de países sin regulación como Chile, Perú, Bolivia, Uruguay, Cuba y Honduras, donde ha tenido menos aplicación. Lo anterior no ha permitido mejorar el acceso a la justicia como se hubiese esperado, al diversificar los procesos de resolución de conflictos penales (GONZÁLEZ, 2021).

Por esto, dice Fellegi (2010FELLEGI, Borbála. “The Restorative Approach in Practice: Models in Europe and in Hungary”. Conference of the European Crime Prevention Network (28 April 2009, Budapeste), 2010., p. 51) que las intervenciones de justicia restaurativa deben ser “llevadas a cabo dentro de una práctica centralizada y uniforme con el objetivo de garantizar la igualdad de todos los ciudadanos, es decir, garantizar que los mismos protocolos y garantías se proporcionen para todos los perseguidos”. Exigiendo Morris (2003MORRIS, A. “Critiquing the Critics: A Brief Response to Critics of Restorative Justice”. In: JOHNSTONE, Gerry (org). A Restorative Justice Reader. Portland: Willan Publishing, 2003, pp. 82- 114., p. 469) que “las prácticas sobre la justicia restaurativa comprendan nociones como; la igualdad de trato, consistencia y equidad, como un medio para garantizar que los resultados para los ofensores no sean desproporcionados con respecto a su culpabilidad”.

Entendemos por justicia restaurativa: “un sistema de justicia, el que, mediante el uso de valores democráticos y procesos colaborativos, trata los conflictos jurídicos penales en forma colaborativa y conduce a resultados reparadores, a través de métodos que promueven la participación activa y voluntaria de la comunidad y las partes, a las que reintegra socialmente” (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2018GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. “Is Changing Lenses Possible? The Chilean Case Study of Integrating Restorative Justice into a Hierarchical Criminal Justice System”. In: GAVRIELIDES, Theo. The Routledge International Handbook of Restorative Justice. Londres: Routledge, 2018, pp. 300-335., p. 124).

Un programa restaurativo a nivel Latinoamericano debe determinar claramente en forma expresa el marco dentro del cual debiese incorporarse, dentro de una salida alternativa, o bien como una vía independiente y autónoma, qué resguarde las garantías del debido proceso (MERA-BALLESTEROS, 2009MERA-BALLESTEROS, Alejandra (2009), “Justicia Restaurativa y proceso penal garantías procesales: límites y posibilidades”. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, año 15, n. 2, pp. 165-195., p. 185). Cualquiera de las dos alternativas mencionadas constituye una mejor forma de contemplarlas que la que se da hoy en Chile, donde su aplicación es ocasional y se inserta como mediación penal, en el contexto del archivo de los antecedentes, sin que exista un reconocimiento, ni control judicial de esta herramienta y, en el mejor de los casos, en una salida alternativa como el acuerdo reparatorio, que son formas de término del juicio y no procesos restaurativos.

Entendemos por mediación penal:

Un mecanismo restaurativo en que una parte neutral, con carácter técnico, independiente de los actores institucionales del proceso penal, e imparcial, ayuda a las personas implicadas en un delito o falta, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a elaborar acuerdos sobre el modo de reparación, tanto material como simbólica (GONZÁLEZ CANO, 2009GONZÁLEZ CANO, María Isabel. “La mediación penal en España” In: BARONA, Silvia. La Mediación Penal para adultos: Una realidad en los ordenamientos jurídicos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 19-52., p. 25).

En estos procesos, las partes no se encuentran solas, sino que existe un mediador que protege al sistema de los abusos y un juez que homologa los acuerdos a un fallo.

Mera-Ballesteros (2009MERA-BALLESTEROS, Alejandra (2009), “Justicia Restaurativa y proceso penal garantías procesales: límites y posibilidades”. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, año 15, n. 2, pp. 165-195., p. 185) afirma que en la medida en que la participación de los procesos de mediación penal es voluntaria, siempre subsistiría la posibilidad de renunciar a ella y someter el asunto a un proceso judicial, no debiera preocuparnos tanto el cumplimiento estricto de garantías del debido proceso. Las que, sin embargo, son parte importante para la mediación.

Dentro de las corrientes más innovadoras (NIEVES, 2009, pp. 241-258) están quienes esgrimen que el campo de acción de la mediación penal debiera definirse sobre la base de la vulnerabilidad y peligrosidad de las partes, realizada por instrumentos técnicos psicosociales, junto con del reconocimiento de la intención de este último de reparar el daño. Ello excluye entonces la gravedad del delito como un criterio de definición para aplicar un mecanismo restaurativo (DÜNKEL, HORSFIELD y PAROSANU, 2015DÜNKEL, Frieder; HORSFIELD, Philip; PAROSANU, Andrea. Research and Selection of the Most Effective Juvenile Restorative Justice Practices in Europe: Snapshots from 28 EU Member States. Bruxelas: International Juvenile Justice Observatory and European Council for Juvenile Justice, 2015.). Además, debiera incorporarse al ámbito de acción de la mediación situaciones conflictivas donde existe quiebre relacional, daño, y relaciones sociales permanentes en el tiempo, a las que el sistema penal no da una solución adecuada, según Quinterros et al. (2019, pp. 269-322) en su obra ¿Cómo se mide la dimensión subjetiva de la criminalidad?, en un análisis cuantitativo y cualitativo de la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana en Chile.

Es así como existen importantes ventajas en el funcionamiento de un sistema de mediación penal, relacionadas con la protección y promoción de los intereses de la víctima (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020.) y la oportunidad de contar con mecanismos que permitan ofrecer respuestas diversas y adecuadas a cada situación particular. Dando posibilidades a la víctima de ser reconocida en su dolor, además de encontrar una solución rápida y acorde a su necesidad ante la situación generada por el delito, lo que le permite beneficios psicológicos, materiales y/o económicos (NORDENSTAHL y CHRISTIAN, 2005NORDENSTAHL, Eiras; CHRISTIAN, Ulf. Mediación penal: De la práctica a la teoría. Buenos Aires: Librería Editorial Histórica J. Perrot, 2005.).

En el ámbito psicológico, permite a la víctima, bajar sus niveles de temor difuso y ansiedad frente al imputado al tener la oportunidad de comunicación con éste, descubriendo su identidad y su motivación al delinquir (JIMÉNEZ et al., 2019, p. 178; y PAVLICH, 2005PAVLICH, George. Governing Paradoxes of Restorative Justice. Londres: Glass House Press, 2005., p. 27). Lo que tendría un efecto pedagógico en el ofensor, evitando la reincidencia y lo haría partícipe de la reparación (NEUMAN, 2005NEUMAN, Elías. Mediación penal: Alternativa de la prisión. Buenos Aires: Universidad, 2005., p. 47). Por último, permite a la Defensoría obtener acuerdos más beneficiosos para sus defendidos e implica menos costos de tiempo y esfuerzo de sus defensores, menor costo para el Estado y contribuye a que la ciudadanía tenga una mejor percepción de la justicia (PABLIC VELIZ, 2012PABLIC VELIZ, Claudio. “Justicia Restaurativa desde la óptica de la Defensoría Penal Pública”. Congreso Internacional, Mediación y Resolución Colaborativa de conflictos: Un aporte a la Cohesión Social, Santiago, 2012.).

Las estrategias para una implementación de mecanismos restaurativos en Chile

El sistema penal por medio de las salidas alternativas, utilizando criterios que tienden a su eficiencia, intenta autorizar mecanismos autocompositivos, con participación de la víctima y del imputado en caso de que el interés público existente en la sanción penal sea menor. Definiéndolas como: “mecanismos de solución de conflictos, que buscan que las partes alcancen acuerdos y evitar dirimir los problemas en el sistema penal” (HORVITZ y LÓPEZ, 2002HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián. Derecho procesal penal chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002., p. 50).

La tendencia a la privatización del proceso que ofrecen las salidas alternativas ha dado lugar a injustificadas críticas (VAN NESS y STRONG, 2015VAN NESS, Daniel; STRONG, Karen. Restoring Justice: An Introduction to Restorative Justice. Ohio: Anderson Publishing, 2015.), como que implican una disolución de la administración pública de justicia y dan lugar a la pérdida de la participación bilateral de las partes y derechos de las víctimas ( RAMÍREZ GUZMÁN, 2012RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia. “Justicia Restaurativa desde la óptica del Ministerio Público chileno”. Congreso Internacional de Mediación y Resolución Colaborativa de Conflictos: Un aporte a la Cohesión Social, 2012.). Estas críticas no son efectivas, dado que entre los objetivos políticos criminales planteados en su creación eran dar mayor protagonismo a la víctima en el proceso, posibilitar la resolución del conflicto, evitar los efectos criminógenos del procedimiento penal y la prisión preventiva respecto de los imputados por delitos menores y de bajo compromiso delictual. Así como conciliar los intereses de las partes en conflicto (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2018GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. “Is Changing Lenses Possible? The Chilean Case Study of Integrating Restorative Justice into a Hierarchical Criminal Justice System”. In: GAVRIELIDES, Theo. The Routledge International Handbook of Restorative Justice. Londres: Routledge, 2018, pp. 300-335.).

Estas son compatibles con una política criminal de mínima intervención penal, que sostiene que la pena privativa de libertad no es el instrumento principal para responder a la criminalidad, sino que, por contrario (BARATTA, 2004). Es así como el mayor nivel de desarrollo y de igualdad social de un país se expresa en su capacidad de resolver los conflictos con el menor uso de los instrumentos coactivos (GAVRIELIDES, 2018).

Según los mensajes de los Códigos Procesales Penales Latinoamericanos, las ventajas de introducir estas salidas en el ordenamiento procesal penal son múltiples, entre las que cabe destacar, que son una solución rápida y eficaz del conflicto penal, que pueden aplicarse en forma temprana, cercanas a la comisión del ilícito ( LARRAURÍ, 2007LARRAURÍ, Elena. Criminología crítica y violencia de género. Madrid: Trotta, 2007., p. 32).

Con estas salidas no se produce la estigmatización del imputado, lo que disminuye la posibilidad de que sea privado de libertad mientras la investigación se desarrolla y otorga opción al ofensor de acceder a una medida destinada a su reinserción social que le permite aparecer sin antecedentes de una condena. Estas ofrecen fórmulas de solución al delito diferenciadas según su naturaleza y gravedad, distintas al sistema antiguo de justicia penal de estructura lineal, que da a los ilícitos una misma respuesta (GONZÁLEZ, 2020, p. 120).

Sostienen algunos autores ( JORDI y CARNEVALI, 2020JORDI, Delgado; CARNEVALI, Raúl. “El rol del juez penal en los acuerdos reparatorios: soluciones alternativas efectivas”. Política Criminal, vol. 15, n. 29, pp. 1-24, 2020.) que las salidas alternativas posibilitan que el imputado se reincorpore como ciudadano útil, no quedando marginado de la dinámica social. Permitiendo al grupo social y familiar más cercano, apoyarlo evitando el trauma social y económico que les causaría la aplicación de una respuesta punitiva (BLANCO, HERNANDEZ y ROJAS, 2005BLANCO, Rafel; HERNANDEZ, Hector; ROJAS, Hugo. “Las salidas alternativas en el Nuevo proceso penal chileno”. In BLANCO, Rafel; HERNANDEZ, Hector; ROJAS, Hugo. Colección de investigación jurídicas. Santiago de Chile: Universidad Alberto Hurtad, 2005, pp. 35-68.).

Por otra parte, se aprecia que las personas que salen del sistema penal, por alguna de estas salidas, no presentan niveles de reincidencia superiores al 10%, lo que contrasta con los niveles que presentan quienes han cumplido sus penas privadas de libertad, que superan el 60%, como se expresó en el apartado anterior (BLANCO, HERNANDEZ y ROJAS, 2005BLANCO, Rafel; HERNANDEZ, Hector; ROJAS, Hugo. “Las salidas alternativas en el Nuevo proceso penal chileno”. In BLANCO, Rafel; HERNANDEZ, Hector; ROJAS, Hugo. Colección de investigación jurídicas. Santiago de Chile: Universidad Alberto Hurtad, 2005, pp. 35-68.).

La más significativa salida alternativa para la justicia restaurativa son los acuerdos reparatorios que consisten en un acuerdo libre e informado entre imputado y víctima, en virtud del cual el primero se obliga a reparar los efectos lesivos de la comisión de un hecho punible. Se aplica a casos en que se trate de delitos que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, lesiones menos graves o delitos culposos, y que no exista interés público prevalente en la persecución penal (DUCE y RIEGO, 2009DUCE, Mauricio; RIEGO, Cristián. “La discrecionalidad de los fiscales del Ministerio Público en etapas tempranas de la investigación preliminar”. Proceso Penal. Cidade do México: Editorial Jurídica de las Américas, 2009, pp. 177-217.).

Producido este acuerdo, debe someterse a la aprobación del juez de garantía, quien debe citar a todos los intervinientes a una audiencia.5 5 Artículo 241 del Código Procesal Penal Chileno. Sin embargo, en la práctica las partes no negocian directamente sino a través del fiscal y no se priorizan sus necesidades.

Se favorece la celebración de un acuerdo reparatorio cuando se trata de hurtos, usurpaciones no violentas, fraude y falsificación. Además, en los casos de lesiones menos graves y delitos culposos, incluido el homicidio y lesiones, robos con fuerza en lugar no habitado, las violaciones de domicilio, la usura o los delitos contra la propiedad intelectual, entre otros, pero no se usa en todos los casos en que lo permite la ley (artículo 237, letra a, del CPP, Chile) (GONZÁLEZ y FUENTEALBA MARTÍNEZ, 2013).

Según algunas investigaciones (JIMÉNEZ et al, 2004JIMÉNEZ, María Angélica; SANTOS, Tamara; HERMOSILLA, Germán; SCALIA, Paolo; MEDINA, Paula. “Las salidas alternativas en el nuevo proceso penal”. Estudios: Investigaciones teóricas y empíricas. Santiago: Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública de Chile, 2004.), los fiscales tienden a proponer la suspensión condicional cuando el imputado es joven y para decretarla los jueces de garantía evalúan si el fiscal tiene fundamentos razonables para solicitar una condena, para resguardar las garantías del imputado.

Los acuerdos reparatorios finalizan generalmente, de tres formas: la más frecuente con una reparación económica del daño (78%), seguida por la firma por un período de tiempo (12%), y, por último, la presentación formal de disculpas a la víctima (10%) (GONZÁLEZ, FUENTEALBA MARTÍNEZ y MALAMUD, 2015). Con obligación de presentarse al Ministerio Público a firmar (78%), de fijar el domicilio (60%), pagar una indemnización a la víctima (24%), prohibición de frecuentar algunos lugares o personas (24%). En cambio, las que importan obligaciones que implican deberes educacionales, laborales o de salud, cuyo objeto es mejorar las condiciones de vulnerabilidad de los imputados son las que se imponen con menor frecuencia (CESOP, 2004), porque tienen dificultades institucionales y de recursos en su aplicación. Otra modalidad de obligación que se ha establecido es pagar una cierta cantidad de dinero a beneficio de alguna institución o a la víctima en cuotas, especialmente en los delitos por manejo en estado de ebriedad (JIMÉNEZ et al, 2004JIMÉNEZ, María Angélica; SANTOS, Tamara; HERMOSILLA, Germán; SCALIA, Paolo; MEDINA, Paula. “Las salidas alternativas en el nuevo proceso penal”. Estudios: Investigaciones teóricas y empíricas. Santiago: Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública de Chile, 2004.). Lo que plantea una discriminación con las personas de menos medios económicos.

Además, cuando se decretan salidas alternativas un elemento positivo es que no corresponden largas prisiones preventivas como ocurría en el sistema inquisitivo. Solo el 10% de los formalizados la cumplieron y en general de menos de 30 días, con objeto de proteger a la víctima (MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, 2020MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE. Boletín Estadístico Anual, 2020.).

Finalmente, los actores y usuarios de estas salidas valoran haber tenido una exitosa experiencia gracias a las respuestas más satisfactorias para las víctimas y menos gravosas para el imputado, y coinciden en que deben tener un uso más extendido, no solo en caso de delitos leves (JIMÉNEZ et al, 2004JIMÉNEZ, María Angélica; SANTOS, Tamara; HERMOSILLA, Germán; SCALIA, Paolo; MEDINA, Paula. “Las salidas alternativas en el nuevo proceso penal”. Estudios: Investigaciones teóricas y empíricas. Santiago: Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública de Chile, 2004.).

De la misma manera Highton y Álvarez (2005)HIGHTON, Elena; ÁLVAREZ, Gladys. “Ponencia sobre mediación y acceso a la justicia”. Foro Iberoamericano sobre Acceso a la Justicia. Santiago: Minju, 2005, pp. 33-72. sostienen que para tratar la salida alternativa debiera usarse mecanismos restaurativos, como la mediación penal, ya que ésta daría opción a la participación de la víctima con efectos prácticos concretos. Personalmente, estoy convencida que en todas las salidas alternativas debiese ocuparse mecanismos restaurativos, al menos debieran ser ofrecidos y explicado sus principios y objetivos.

El acotado uso de mecanismos restaurativos como la mediación penal en países Latinoamericanos y especialmente en Chile donde el 96,9% de los casos de mediación penal atendidos entre los años 2001 a 2014 han sido derivados desde las fiscalías a las corporaciones de asistencia judicial (DÍAZ y NAVARRO, 2018DÍAZ, Alejandra; NAVARRO, Iván. “Restorative Justice and Legal Culture”. Criminology & Criminal Justice, vol. 20, n. 1, pp. 57-75, 2018., pp. 1-19). Para el tratamiento de los casos se ha utilizado la mediación directa (encuentro personal entre víctima y ofensor) en un 55%, la mediación indirecta o puente en un 10%, mientras que en un 35% se utilizaron ambas (MINISTERIO DE JUSTICIA DE CHILE, 2020).

La tipología de delitos ingresados con mayor regularidad a procesos de mediación, medidos entre los años 2010 y 2012, es diversa, según la zona del país em que se realiza la medición. Em la Región Metropolitana, existe una prevalencia de 57% del delito de amenazas, seguido de 21,6% de delito de lesiones, 12% otros delitos (no especificados), 4,5% cuasidelitos y un 4,9% de delitos contra la propiedad, a diferencia de la Región de Magallanes, donde un 74,1% son delitos contra la propiedad, 16,5% son cuasidelitos y 7,1% otros delitos y amenazas (GONZÁLEZ y FUENTEALBA MARTÍNEZ, 2017, pp. 175-210). Del total de casos atendidos en mediación penal, hubo un 65,6% de acuerdos, mientras que en un 31% de las atenciones las partes no llegaron a acuerdo y en un 0,4% de los casos sólo se obtuvo acuerdo verbal.

En este sentido, es importante rescatar que en los casos en los que no se llegó a acuerdo, la traba principal fue el no reconocimiento de los hechos propios de la denuncia por parte del imputado, dado que las partes llegaban con dos versiones completamente excluyentes (DÍAZ y NAVARRO, 2018DÍAZ, Alejandra; NAVARRO, Iván. “Restorative Justice and Legal Culture”. Criminology & Criminal Justice, vol. 20, n. 1, pp. 57-75, 2018., pp. 1-19). Lo anterior aplica para el caso que lograran ser convocadas ambas partes y aceptaran participar en el proceso de mediación.

Es así como el no uso de un modelo restaurativo en las salidas alternativas, si bien no disminuye la cantidad de casos que terminan como salidas alternativas, pero si la calidad de estas y la validación que hace de ellas la ciudadanía. Eso porque, al no existir un tratamiento colaborativo, los acuerdos de las salidas alternativas pierden sustentabilidad, como podemos ver en las estadísticas de incumplimientos de sus acuerdos y condiciones, los que en la primera década de su vigencia se cumplían en un 85%, aumentando hoy su índice de incumplimiento (GONZÁLEZ RAMÍREZ, 2020GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena. Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020.).

Así, se requiere que estas salidas jueguen un rol mucho más importante que el actual, y constituyan, mediante el uso de mecanismos colaborativos, una verdadera forma integral y reparadora para tratar los delitos más frecuentes (MERTZ, 2013MERTZ, Catalina. “Las políticas públicas en materia de seguridad ciudadana en Chile”. Paz Ciudadanía, 2013.). En las salidas alternativas, es posible encontrar algunos de los principios propios de los mecanismos restaurativos, tales como el de voluntariedad de las partes, el derecho a ser escuchadas e informadas, el de oralidad, de concentración y confidencialidad. Sin embargo, el tratamiento que se da hoy a éstas priman las posiciones de poder en que se encuentran las partes para negociar, en contraposición al proceso de mayor profundidad que requiere el conflicto penal, en el que parece mucho más adecuado un tratamiento como el de la mediación penal, combinado con otros sistemas colaborativos que integran a la comunidad. Así, priman principios tales como el equilibrio de poderes entre las partes, su protagonismo y la imparcialidad del tercero que interviene.

Método y percepciones de los operadores sobre la aplicación de la mediación penal en Chile

Con el objeto de conocer la medida en que se ha incorporado la justicia restaurativa en el nuevo sistema procesal penal, y la percepción de sus operadores en cuanto a cómo se ha aprovechando las oportunidades que ofrece el sistema acusatorio con la reforma procesal penal en Chile y cuáles son los elementos que han obstaculizado la utilización de sus mecanismo más usado, esto es la mediación penal, se realizaron dos estudios de campo, con cinco años de diferencia, los años 2012 y 2017 en las mismas regiones del país (GONZÁLEZ RAMÍREZ y FUENTEALBA MARTÍNEZ, 2012; 2017). El ultimo a 20 años de la reforma procesal penal, la que permitió incorporar acuerdos reparatorios como salida alternativa al proceso penal y con esto usar sistemas restaurativos en la solución de conflictos criminales.

El primero de estos estudios era más amplio y abordó los tipos de delitos derivados por la fiscalía a los centros de mediación, el flujograma usado en el tratamiento de estos delitos, los resultados de los procesos de mediación penal y la opinión de actores relevantes del sistema penal sobre las intervenciones restaurativas. Esta percepción se recogió, mediante entrevistas semi estructuradas a fiscales, defensores, jueces y mediadores, lo que se usó para fundamentar la información que se expuso en los apartados anteriores y la postura de esta autora sobre el tema.

Centrándose el segundo estudio, solo en la percepción de estos actores para apreciar la evolución que había tenido el tratamiento de este tema en Chile. El que obtuvo como uno de sus productos una sistematización de las opiniones de los operadores jurídicos del sistema procesal penal en Chile sobre la necesidad de incorporar formalmente la mediación penal como forma de tratamiento del delito y las consecuencias de ello.

Para efectos de estas investigaciones se utilizaron técnicas de recolección de información de terceros, donde se buscó obtener la opinión y percepciones de los operadores del sistema jurídico penal y los mediadores. Se limitaron las entrevistas realizadas a los operadores a las temáticas claves que debían pesquisarse durante el proceso de recolección de información. Se formularon preguntas de manera clara y concisa que facilitaron la comprensión y adecuada contestación de los integrantes de la muestra, y se contempló en todo momento la orientación entregada por el problema planteado.

Es así como la muestra seleccionada fue un representante de fiscales por ciudad (cuatro), un representante de jueces de garantía por ciudad (cuatro) y representantes de mediadores que actualmente ejercen la labor de mediadores penales (uno o dos por ciudad, dependiendo la saturación de la información). Seleccionándose cuatro ciudades regionales del norte sur y centro del país, donde las estadísticas de las Corporaciones de Asistencia Judicial (entidades públicas que realizan mediación penal en Chile) tuvieran más ingresos. Para la realización de las entrevistas se solicitó consentimiento informado. Además, se protegió la confidencialidad de la información mediante el anonimato de los participantes, y la omisión de cualquier dato de identificación personal en el análisis.

Para el procedimiento de análisis de las entrevistas, se dio paso a la codificación de la información recabada, o el proceso mediante el cual se agrupa la información obtenida en categorías que concentran las ideas, conceptos o temas similares descubiertos por el investigador, o los pasos o fases dentro de un proceso. Dichos códigos son comprendidos como etiquetas que permitieron asignar unidades de significado a la información descriptiva o inferencial compilada durante el proceso de entrevista a la muestra seleccionada. Se estableció un sistema de organización para categorizar la información etiquetada, lo que permitió extraer y agrupar los segmentos relacionados a la pregunta de investigación, hipótesis o constructos en general, lo que sentó la base para elaborar las conclusiones de este estudio.

Como paso siguiente, se procedió a la integración de la información, entendida como el establecimiento de relaciones entre las categorías obtenidas en la fase anterior. Dicha relación atañe tanto a las categorías entre sí como con los fundamentos teóricos postulados a lo largo del proceso de investigación teórica.

El trabajo de campo, que se llevó a cabo para efectos de conocer las percepciones de los operadores jurídicos y mediadores fue un trabajo en que los participantes colaboraron con mucho entusiasmo. Por medio de este se obtuvo como producto respuestas muy acordes y coherentes dentro de una misma especialidad de operadores. Por ejemplo, entre los fiscales, defensores, jueces y mediadores, así como entre las distintas especialidades entre sí.

Llamó la atención la aceptación sobre los beneficios de aplicar la mediación penal en Chile en forma más institucionalizada que la actual. A diferencia de los resultados que se obtuvieron en el estudio similar realizado por la autora el año 2012 donde existía mayor reticencia sobre la aplicación formal de la mediación en el proceso penal como mecanismo de uso permanente y con criterios uniformes.

A nivel general se ha observado que la aplicación masiva e institucionalizada de la mediación penal sería un gran aporte tanto para el sistema penal, como también para la víctima, el imputado y la sociedad en general. Sin embargo, son muchas las aristas que aún se deben acotar antes de tomar decisiones de política pública al respecto. Por ejemplo, si la mediación penal debiera tratarse de una salida alternativa autónoma o ser parte de otras salidas ya determinadas en nuestro proceso penal; qué entidad debiera estar a su cargo, cómo se harán las derivaciones y el tipo de delito que efectivamente pueden ser considerados para aplicar una mediación penal y si debiera estar amparada en una ley o protocolo flexible.

En términos generales, es así como de los resultados de esta investigación se constata que emerge con mayor fuerza en los operadores jurídicos el hecho de que se está frente a un cambio cultural en el ámbito de la justicia penal, la mediación penal requiere ser obligatoria su oferta para el sistema penal. En tanto, para el grupo de fiscales, surge la necesidad de que al menos exista un protocolo de acción que permita la flexibilidad y constante revisión en estos procesos colaborativos.

El valor de los estudios exploratorios como el presente está dado por su capacidad explicativa, que permite entender de un modo profundo las particularidades de los grupos de muestra y las características de su demanda. De este modo, los estudios cualitativos no tienen un carácter predictivo. Así, los resultados del presente estudio, que se basan en entrevistas en profundidad, intentarán la comprensión y no la predicción de la información obtenida, a diferencia del método cuantitativo.

Principales resultados

Respecto a los resultados recogidos de la percepción de los operadores del sistema penal en cuanto a la incorporación de la justicia restaurativa en el nuevo sistema procesal penal, aprovechando las oportunidades que ofrece el sistema acusatorio con la reforma procesal penal en Chile y sobre los elementos que han obstaculizado la utilización de sus mecanismos, se observaron los siguientes elementos:

Las mayores oportunidades se relacionan con la economía procesal y el rol que le corresponde a la víctima en todo el proceso y la posibilidad de ser restaurada en la misma medida que fue dañada (entrevista: fiscal, Temuco).

  1. Una importante oportunidad para el sistema se refiere al hecho de con la justicia restaurativa se pueda:

    1. Permitir que éste pueda descomprimirse de causas sobre delitos de menor envergadura.

    2. Un ahorro en gastos de recursos en desmedro de otros de mayor lesividad.

    3. La descongestión de los recintos penitenciarios.

    4. Procesos de reinserción más eficientes, que permite disminuir los índices de reincidencia.

    5. La mayor participación de la víctima en todo el proceso y la posibilidad de ser restaurada en la misma medida que fue dañada (entrevista: fiscal, Temuco).

  2. Como hay una gran cantidad de delitos que ingresan al sistema terminan mediante salidas procesales que no resuelven el conflicto penal, ya que el sistema debe ser selectivo y no todos los casos deben ir a juicio, el incorporar la justicia restaurativa permite:

    1. Evitar en gran medida el desgaste persecutorio (entrevista: fiscal, Temuco) y de esta manera redirigir esfuerzos a los delitos que lo requieren y que generalmente tienen un mayor impacto social, implicancia y lesividad (entrevista: juez de garantía, Temuco).

    2. El ofrecer instancias previas a la judicialización, permite lograr entregar mejores soluciones a los conflictos (entrevista: fiscal, Valparaíso).

  3. Desde la perspectiva de la víctima:

    1. Da oportunidad de mejorar la oferta que brinda el sistema. “Con la mediación penal se puede esperar mayor representación de todas las partes del proceso (entrevista en profundidad: defensor, Santiago). Permite dar una solución más funcional a las víctimas y no solo la sanción del imputado. Esto debido a que se incorpora la restauración como medio de hacer justicia, es decir, poder enmendar la falta entregando algún mecanismo de solución práctica del daño causado a la víctima (entrevista en profundidad: mediador penal, Temuco).

    2. Se abordan los conflictos de una forma más global e integral.

    3. Se incorpora en mayor medida a la víctima en el proceso, quien sería escuchada y contaría con mayor protagonismo (entrevista en profundidad: fiscal, Valparaíso).

    4. Existe mayor seguridad para la víctima - no en el sentido jurídico penal - sino de estar frente a un ofensor que ha asumido su responsabilidad (entrevista en profundidad: mediador penal, Iquique).

    5. Se logra reparar a la víctima y no se exacerba la sensación generalizada de impunidad, “se genera la idea de que la justicia si funciona” (entrevista en profundidad: mediador penal, Iquique).

  4. Desde la perspectiva del imputado:

    1. La mediación penal restaurativa, permite al ofensor reflexionar sobre el alcance de sus actos.

    2. Al estar establecida por ley la mediación penal, se incentiva que el ofensor asuma su responsabilidad y, en consecuencia, reflexione sobre el alcance de sus actos.

    3. No se incentiva al imputado a guardar silencio, sino al contrario: se promueve que se haga cargo de su responsabilidad” (entrevista en profundidad: mediador penal, Temuco).

  5. Se encuentra en la mediación penal mayores posibilidades de una salida alternativa. “La víctima viene con sus emociones exaltadas y en la misma audiencia de control no es posible que escuche y la posibilidad de un acuerdo. En cambio, en la mediación es distinto porque se les da más tiempo para reflexionar, con lo que se puede llegar a más salidas alternativas” (entrevista: juez de garantía, Temuco).

  6. Para la sociedad: Con la mediación penal es posible disminuir la población carcelaria. Sin embargo, se requiere un sistema de reinserción efectivo.

    1. “El sistema elegido incremente el bienestar social de la ciudadanía y de salud mental.

    2. Rescata a los adolescentes de la delincuencia

    3. Otorgue un acceso más igualitario a la justicia”.

En cuanto a las dificultades de la incorporación formal al sistema de justicia de la mediación penal:

  1. Todos los actores concuerdan en que, al no ser considerada una opción valorada por el sistema de justicia, difundida y e institucionalizada, sería muy difícil masificar su uso.

  2. Aunque se reconoce el valor de las mediaciones penales informales que operan en la actualidad:

    1. La opinión generalizada es que el uso de esta queda al arbitrio de quienes dirigen el proceso.

    2. “Su incorporación informal brinda menos objetividad a las derivaciones

    3. Los involucrados necesitan saber previamente en qué casos pueden tener mayor participación y no delegar la resolución de su conflicto en un tercero”.

  3. Todas las partes involucradas no conocen el sistema restaurativo:

    1. Las partes y sus abogados no saben qué se están enfrentando.

    2. No queda claro la efectividad de este tipo de justicia, para que los involucrados hagan propia la solución y la entiendan.

    3. No ha existido voluntad política suficiente para implementar este sistema restaurativo en Chile.

    4. La mediación, no solo debe operar como forma de descongestión judicial, sino que una instancia de rescate de la víctima y su restauración, la que permite mayor humanización de los involucrados en el proceso, evitando un mayor costo emocional y económico.

Propuestas:

  1. Se ha considerado que la mejor etapa para insertarla es aquella:

    1. Muy cercana al delito, dado que mientras antes se logre, mejor son sus repercusiones en todo el sistema.

    2. A juicio de los mediadores, debe estar presente a lo largo de todo el proceso.

    3. Se consideró de forma transversal que no hay impedimento para aplicarla en ninguna etapa del proceso.

    4. Plantean los fiscales que es deseable que opere antes del inicio del juicio y de la formalización al ofensor, para así evitar gestiones innecesarias de la fiscalía. En tanto otros, plantean que es necesario este mecanismo se enmarque en el sistema penal para así cautelar las normas del debido proceso y se investiga previamente los hechos y la participación del imputado en el delito.

  2. En cuanto al titular de la derivación de los casos, se afirmó que:

    1. Debe ser un ente imparcial y neutral.

    2. Quienes priorizan que Carabineros asuma esta responsabilidad, plantean la posibilidad que la intervención colaborativa se realice muy cercanamente en al quiebre producido por el delito.

    3. Los fiscales sostienen que debería estar a cargo del Ministerio público.

    4. Los defensores y jueces de garantía proponen alguna entidad nueva e independiente a cargo del poder judicial a fin de que, en la derivación, se haga uso de una máxima rigurosidad.

  3. En cuanto al impacto de este mecanismo restaurativo en la percepción de justicia de la ciudadanía:

    1. Sería positivo si su implementación se hace con la difusión necesaria para que se comprenda que esta forma de intervención es una manera ágil y eficiente de lograr justicia.

    2. Esto evitaría el equívoco que se ha producido en algunos sectores de la población que afirman la mediación penal es una forma más débil y blanda de tratamiento del delito.

  4. En lo referente a los delitos a considerar en la mediación penal:

    1. Hay absoluta coincidencia sobre los que son de carácter leve y patrimonial

    2. Sin embargo, los jueces y mediadores plantean que debe aplicarse este mecanismo respecto de todo tipo de delitos que no afecten el interés público.

    3. En opinión de los defensores, es útil mediar siempre que se gestionen delitos graves mediante este mecanismo, que son aquellos en que las víctimas necesitan mayor contención del daño sufrido.

  5. Respecto de las condiciones para que la mediación funcione como sistema formal:

    1. Se debe informar a la ciudadanía respecto a lo que es la mediación penal, sus objetivos y beneficios, y su impacto en las bajas tasas de reincidencia (MERTZ, 2013MERTZ, Catalina. “Las políticas públicas en materia de seguridad ciudadana en Chile”. Paz Ciudadanía, 2013.)

    2. Debe difundirse las condiciones para que ésta opere, por ej. el ofensor debe asumir su responsabilidad y tener la intención de reparar. “Ambas partes deben entender que es un sistema colaborativo para resolver conflictos y deben actuar de buena fe”

    3. El establecer claramente un sistema de derivación a mediación penal elevaría el estándar de la justicia penal chilena. Sin embargo, podría prevalecer la sensación de “mano blanda” en un país que privilegia mucho el castigo y que podría considerarla un mal sustituto de la acción penal. Por lo que se debe difundir que en la mediación las personas son escuchadas, reparadas y evaluado el delito a escala humana, propiciando un mayor acceso a la justicia.

    4. Finalmente, la mediación penal también permite devolver la justicia a la ciudadanía, con procesos constructivos y participativos, con oportunidades para las partes de reinsertarse socialmente.

Conclusiones sobre el estudio de campo

Del estudio realizado, se concluye que los operadores del sistema de justicia penal chileno, en su gran mayoría, creen necesario que exista voluntad política para integrar la mediación penal como mecanismo conocido, difundido e institucionalizado, y para el tratamiento del delito en Chile. Entre sus principales beneficios, se considera el hecho de validar este mecanismo socialmente y lograr una aplicación masiva de él. Esto no ha sido posible de lograr durante los 20 años transcurridos desde la reforma procesal penal, la entrada del principio de oportunidad al sistema penal, período desde el que se ocupa la mediación penal de manera parcial e informal como piloto.

Es así como la aplicación de este mecanismo a la gran cantidad de delitos que hoy quedan sin resolver, a raíz de la forma selectiva en que debe operar el sistema penal, permitiría un mayor acceso a la justicia y reduciría la sensación de impunidad frente a los delitos que hoy percibe la ciudadanía. También ofrecería una mayor participación en el proceso de tratamiento del delito a las víctimas, quienes hoy se sienten algo marginadas del proceso penal pues no cuentan con defensa jurídica gratuita como la que posee el imputado como garantía estatal. De esta misma forma, la víctima y su familia podrían sentir el daño reparado después del quiebre producido por el delito.

Desde otra vereda, para el imputado, ofrecería la oportunidad de responsabilizarse por su conducta, pedir perdón y reparar el daño causado. Así podría saldar su cuenta con la sociedad y reintegrarse a ella de una forma que no perjudique su futuro, lo que evita que sean afectados sus antecedentes penales, trabajo y vida familiar. A su vez, impide que se produzca inmersión en prácticas delictuales, como el que se ocasiona cuando es procesado y debe cumplir una pena privativa de libertad.

Para la comunidad, el uso de esta forma de solución colaborativa al delito permitiría su difusión. El hecho de hacerla conocida la validaría como una manera más eficiente de tratar el conflicto.

Otros de los aspectos que deben determinarse previamente son los delitos que pueden ser susceptibles de mediación penal. Al respecto, las opiniones más cautelosas se inclinan por los de baja lesividad, mientras que los más convencidos de los beneficios de este nuevo sistema incluirían todos los delitos cuya mediación no esté expresamente prohibida por ley, opinión de la mayoría de los mediadores entrevistados, de los defensores y jueces de garantía. Los fiscales entrevistados prefieren ser al comienzo más cautos, sobre todo con la derivación a mediación de delitos violentos y sexuales.

Sin embargo, la opinión de la gran mayoría de los operadores se inclina por que las restricciones a la mediación penal deben referirse a los delitos que afecten gravemente el interés público, delitos de lesa humanidad, de gran lesividad sexual y aquellos dolosos que afecten intensamente la vida o salud, con fuerte presencia de violencia y gran conmoción pública. Es una opción que, según la autora, debe estar más bien matizado con la opinión de la víctima.

Por otra parte, es necesario determinar formal y previamente el proceso de derivación a mediación penal. En otras palabras, el flujograma que se ocupará en su tratamiento, las etapas, plazos y responsables, para que no se afecte los tiempos de tratamiento del delito, no se produzca revictimización, exista igualdad ante la ley y las mismas condiciones para todos. Esto necesita de un modelo uniforme, conocido y aceptado por todos los operadores del sistema.

Adicionalmente, es necesario que se defina el valor jurídico de los acuerdos como el equivalente jurisdiccional a la sentencia. Esta autora estima que debe hacerse sin necesidad de ratificar las partes el acuerdo ante el juez, dando al mediador la calidad de ministros de fe, para no dilatar el proceso con una nueva audiencia ante el juez.

Frente a los acuerdos, es necesario determinar las consecuencias de su incumplimiento y si esto da lugar a un nuevo juicio ejecutivo para su cumplimiento, o si es el mismo tribunal de garantía que lo aprobó o registró el que debe resolver su cumplimiento ejecutivo, como ocurre con los acuerdos reparatorios en Chile. La mayoría de los consultados sostiene que, en caso de incumplimiento de los acuerdos, debiera quedar vigente el ejercicio de la acción penal. Sin embargo, una minoría estima que esto no sería posible, ya que, de poder ejercerse nuevamente la acción pública, la aceptación del acuerdo por parte del ofensor sería forzada, y no habría respeto al principio de voluntariedad propio de la mediación.

Finalmente, otro de los requerimientos es que el proceso de mediación se ofrezca uniformemente a todos los ciudadanos en forma gratuita quienes no puedan pagar, para lo que se necesita de una inversión económica permanente por parte del Estado, contemplada en el presupuesto anual del país.

Un importante desafío para la mediación penal u otros mecanismos restaurativos en los países de Latinoamérica es ampliar su restringida aplicación y fortalecer su sistema de reparación, el que aún es muy básico y depende de las facultades y redes personales del imputado. Ello puede explicarse por la inexistencia en estos países de redes institucionales para ofrecer trabajos remunerados a los imputados que les permitan ofrecer reparación a los afectados, además de posibilidades de realizar trabajos comunitarios para reparaciones simbólicas a la víctima y sociedad. A ello se suman las posibilidades de tratamientos médicos necesarios para asegurar un futuro buen comportamiento del infractor, como parte de sus compromisos, como control de ira, alcoholismo, drogadicción y comportamientos autoritarios o narcisistas (GONZÁLEZ RAMÍREZ y FUENTEALBA MARTÍNEZ, 2013GONZÁLEZ RAMÍREZ, Isabel Ximena; FUENTEALBA MARTÍNEZ, María Soledad. “Mediación penal como mecanismo de justicia restaurativa en Chile”. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, vol. 4, n. 3, pp. 175-210, 2013.).

Conclusiones

Frente al negativo diagnóstico de la aplicación del sistema restaurativo en Chile, el éxito del sistema restaurativo se ve entorpecido por la falta de legitimación que tiene este servicio para sus actores. Una de las estrategias que proponen los operadores de justicia para la optimización de su uso es incorporarla a nuestro sistema penal como una política pública que la valide como una forma de resolución de conflictos penales, como ocurre en el sistema de justicia familiar, donde se incorpora la mediación de manera previa, como requisito formal y oferta obligatoria para el conocimiento de las partes.

Por otra parte, debe tratarse como una salida alternativa autónoma con criterios bien definidos, con un servicio de calidad y un presupuesto nacional, a diferencia de la metodología con la que opera hoy en materia penal, donde su uso depende de la voluntad de los fiscales y es desconocida por la comunidad.

Confirmamos la hipótesis de este estudio, que plantea que, si bien los países de Latinoamérica, con la transición de sistema inquisitivo al acusatorio, incorporaron en sus sistemas procesales penales, mecanismos restaurativos en el tratamiento del delito, de diversas formas jurídicas, em Chile su incorporación es todavía informal y su uso insipiente, aplicado a faltas y delitos de baja gravedad, de escaza notoriedad social. Además, estos mecanismos no son totalmente valorados por los operadores jurídicos penales y son desconocidos por la ciudanía, lo que ha impedido utilizar los beneficios restaurativos en el tratamiento del delito.

Los fiscales y jueces han demostrado poco estimulo en derivar a centros especializados de mediación penal el tratamiento de delitos que pueden ser resueltos mediante salidas alternativas al juicio oral. Valoran estos mecanismos solo como descongestión judicial, en delitos de baja pena y cuando no existen antecedentes necesarios para una condena, lo que se justifica por la cultura del país con algunos esbozos de autoritarismo.

Así mismo, la derivación y oferta a un proceso restaurativo debiera depender de un órgano neutral e imparcial, que colabore con el órgano persecutor y poder judicial y utilice criterios uniformes para su derivación. Ello permite respetar el principio de igualdad de todos los ciudadanos y diversifica el tratamiento del delito, mejorando el acceso a la justicia. Para asegurar la validez de los acuerdos, los mediadores deben poseer facultad de ministros de fe respecto de la suscripción del acuerdo por las partes, como ocurre en Chile en materia de familia, no siendo necesario la ratificación de las partes en audiencia judicial, pero debiendo someterse el acuerdo a la aprobación del Tribunal.

Finalmente, un importante desafío para la justicia restaurativa en los países de Latinoamérica es ampliar su restringida aplicación a delitos de mayor gravedad, que son aquellos donde más requieren las víctimas de su aplicación y fortalecer su sistema de reparación, para que la oferta se amplíe a aspectos educativos para el acusado y la comunidad, curativos para la víctima e imputado, e indemnizatorios para la víctima y su familia.

Notas

  • 1
    Estudio de la Fundación Paz Ciudadana, Proyecto de Evaluación Empírica de la Reforma Procesal Penal, del Ministerio de Justicia, Santiago, Chile 2005; Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados del Código Procesal Penal, Chile, 2001, p. 104; Ministerio Público de Chile División de Estudios, Evaluación, Control y Desarrollo de la Gestión y Vera Institute of Justice de Nueva York, Estudio Nuevo sistema penal en Chile, 2004, pp. 3-20; Estudio empírico; Estudios estadísticos y Memorias anuales del Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública; instructivos del Fiscal Nacional.
  • 2
    El 2003, se hizo una comparación estadística de la forma en que el nuevo y el antiguo sistema de justicia criminal resuelven los casos judiciales, analizándose alrededor de 7 mil causas ingresadas en el año 2002.
  • 3
    Estos estudios han sido realizados durante los primeros años de implementación de la Reforma Procesal Penal, con el objeto de medir en un mismo período, ciudades que funcionaban con y sin reforma.
  • 4
    Terminados, son todos los que se ponen fin en el año, no importando cuando ingresaron.
  • 5
    Artículo 241 del Código Procesal Penal Chileno.

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Editor responsável: Michel Misse

Fechas de Publicación

  • Publicación en esta colección
    12 Set 2022
  • Fecha del número
    Sep-Dec 2022

Histórico

  • Recibido
    02 Jun 2021
  • Acepto
    03 Mar 2022
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