Conceituação de filial, subsidiaria e empresa de capital estrangeiro no direito brasileiro

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Conceituação de filial, subsidiaria e empresa de capital estrangeiro no direito brasileiro

A. L. Masset Lacombe

Advogado em São Paulo

"O estrangeiro pode bem dizer no Brasil: 'ille terrarum mihi praeter omnes angulas ridet'." - CARVALHO DE MENDONÇA.

A publicação no Diário Oficial da União, de 18-11-1965, do Decreto 55.762, de 17-11-1965, que regulamenta a Lei 4.131, de 3 IX-1962, modificada pela Lei 4.390, de 29-VIII-1964, colocou novamente em pauta o problema da conceituação de filial, subsidiária e emprêsa com maioria de capital estrangeiro. O regulamento refere-se expressamente a uma dessas figuras jurídicas no § 2.º do art. 3.º, no art. 20 e seu parágrafo único, e nos arts. 34, 35 e 36.

FILIAL, SOCIEDADE CONTROLADA E COLIGAÇÃO "STRICTO" E "LATO SENSU"

A distinção entre filial e emprêsa com maioria do capital controlada por outra (nacional ou estrangeira) - sociedade-filha e sociedade controlada - sempre foi feita no direito brasileiro:

• TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE¹ faz nítida distinção entre sociedade-filha (emprêsa controlada) e filial, têrmo que emprega como sinônimo de sucursal e agência e que define por "organização ou estabelecimento que depende de outro, o principal, em regra situado fora da circunscrição política ou administrativa em que se encontra o último". A diferença, no entender do eminente jurisconsulto, prende-se ao fato de que as sociedades-filhas (emprêsas controladas) gozam de autonomia jurídica, de personalidade, o que não ocorre com as filiais que são meras extensões da organização principal.

• TULLIO ASCARELLI² estuda o problema das sociedades coligadas e controladas, afirmando haver coligação em sentido restrito (a coligação em sentido amplo não se aplica ao tema de que estamos tratando) quando uma sociedade é sócia da outra; há controle quando a participação de uma sociedade em outra faculta legalmente o controle da primeira pela segunda; e haverá um holding quando uma sociedade, sem explorar diretamente nenhuma atividade comercial, tiver o seu patrimônio invertido, em ações ou cotas de outras sociedades que tenham ficado, por isso mesmo, sujeitas ao seu controle. ASCARELLI distingue, de um lado, a autonomia jurídica das várias sociedades e, de outro, a conexão econômica, não aceitando as orientações que, em virtude da conexão econômica, chegam a negar a autonomia jurídica para afirmar a confusão entre os patrimônios das sociedades coligadas.

• WALDEMAR FERREIRA,³ comentando o art. 64 da Lei das Sociedades Anônimas, afirma ser vedado à sociedade estrangeira estabelecer-se no Brasil sem autorização do Govêrno Federal, por si mesmas ou por filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos que as representem, podendo, entretanto, ser acionistas de emprêsa nacional, independentemente de autorização governamental. A prática, no entanto, não consagrou essa interpretação, pois não se cogitou jamais de exigir autorização de funcionamento a sociedades constituídas no Brasil, mas com capital inteiramente controlado por emprêsas estrangeiras.

• A legislação do imposto de renda sempre reconheceu a autonomia jurídica das emprêsas coligadas, uma vez que já determinava no art. 69 (e seu parágrafo único) do Decreto-Lei n.º 5.844, de 23-IX-1943, que cada uma delas apresentasse declaração em separado, quanto ao resultado de suas atividades. O referido decreto-lei - que até hoje é a norma básica do imposto de renda - fêz nítida distinção entre filial e emprêsa controlada quando determinou no caput do art. 81: "As pessoas jurídicas serão lançadas em nome da matriz, tanto por seu movimento próprio, como pelo de suas filiais, sucursais, agências ou representações", e no § 2.º: "no caso de coligadas, controladoras ou controladas, o lançamento será feito em nome de cada uma delas". Também ao regulamentar o domicílio fiscal e a competência das autoridades, o Decreto-Lei n.º 5.844 distinguiu nitidamente a filial da emprêsa controlada ao declarar no parágrafo único do art. 173 que no caso de entidades coligadas ou controladas o domicílio fiscal é o lugar onde se situe o estabelecimento de cada uma delas. As filiais não têm domicílio fiscal, pois nada mais são do que extensões de suas respectivas matrizes. O atual Regulamento do Imposto de Renda, baixado pelo Decreto n.º 55.866, de 25-111-1965, consolida essas disposições, sem qualquer alteração, nos arts. 258 e seu parágrafo único, 270 e seus parágrafos, principalmente o § 2.º, e 374, parágrafo único.

TÚLIO ASCARELLI⁴ lembra, com razão, que apesar da distinção dos sujeitos jurídicos, devem ser considerados como um único patrimônio, para efeito do imposto de renda, o patrimônio da sociedade-filha e a correspondente parcela do patrimônio da sociedade-mãe, e como um único rendimento o rendimento da primeira e a correspondente parcela do rendimento da segunda. A simultânea tributação do rendimento em ambas sociedades não significa o reconhecimento de uma pluralidade de rendimentos, mas a adoção de uma técnica cuja finalidade é evitar a coligação de sociedades.

A nova legislação do imposto de consumo (Lei n.º 4.502, de 30-XI-1964) cuida da questão de uma forma tôda especial. Enquanto pelo art. 4.º, item II, considera as filiais equiparadas a estabelecimento produtor e, por conseguinte, contribuintes autônomas, considera, por outro lado, pelo item III do art. 42, haver coligação entre emprêsas quando uma delas tenha vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% - no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional - e mais de 50% - nos demais casos - do volume de vendas dos produtos tributados de sua fabricação, importação ou arrematação. É o caso da "coligação em sentido amplo" de que nos fala ASCARELLI.⁵

FILIAL, SUBSIDIÁRIA E EMPRÊSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO

Vimos, por conseguinte, que a distinção entre filial e emprêsa controlada com maioria do capital estrangeiro ou nacional sempre foi feita pelo direito brasileiro. Não havia, no entanto, até a publicação do Decreto n.º 55.762, distinção entre emprêsa com maioria do capital estrangeiro e subsidiária. O § 2.º do art. 3.º do Regulamento de Remessa de Lucros distingue a sociedade filiada a emprêsas estrangeiras das sociedades controladas por maioria de ações pertencentes a estrangeiros. Assim está redigido o parágrafo:

"O registro dos reinvestimentos a que se refere a letra c será devido, ainda que se trate de pessoa jurídica com sede no Brasil mas filiada a emprêsas estrangeiras ou controlada por maioria de ações pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas com residência ou sede no estrangeiro." (Grifos nossos.)

Isso significa que a filiação independe do controle majoritário do capital. Note-se que o dispositivo não se refere a filiais, mas sim a "pessoa jurídica com sede no Brasil, mas filiada a emprêsas estrangeiras". Como o item c referido no § 2.º alude ao registro dos reinvestimentos, conclui-se que mesmo que a participação estrangeira seja mínima, os reinvestimentos dos lucros dessas parcela deverão ser registrados, por menores que sejam.

• O art. 34, referindo-se ã subsidiária nos têrmos da definição do parágrafo único do art. 20, distingue-a de filial, da seguinte forma:

"As emprêsas cuja maioria do capital social com direito a voto pertença a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, e as filiais de emprêsas estrangeiras não terão, até o início comprovado de suas operações ou atividades, acesso ao crédito das entidades e estabelecimentos mencionados no artigo anterior."

Nesse artigo o legislador foi por demais prolixo, 'uma vez que "emprêsas cuja maioria do capital social com direito a voto pertença a pessoas [... ] jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior" nada mais são do que subsidiárias, conforme definição dada pelo próprio regulamento, no parágrafo único do art. 20, como veremos. A distinção feita pelo art. 34 não apresenta novidade, exceto ao incluir na restrição as emprêsas pertencentes a pessoas físicas estrangeiras, o que justifica a sua forma prolixa.

• O art. 35 refere-se apenas ao conceito de subsidiária e também está redigido, pelas mesmas razões, com prolixidade:

"As entidades e estabelecimentos de crédito mencionados no art. 33 só poderão conceder empréstimos, créditos ou financiamentos para novas inversões a serem realizadas no ativo fixo da emprêsa cuja maioria do capital social com direito a voto pertença a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, quando tais emprêsas exercerem atividades econômicas essenciais e seus empreendimentos se localizarem em regiões econômicas de alto interêsse nacional, assim definidos e enumerados em decreto do Poder Executivo, mediante audiência do Coniselho Nacional de Economia."

• O art. 36 menciona emprêsas controladas por capital estrangeiro ou subordinadas a emprêsas com sede no estrangeiro:

"As sociedades de crédito, financiamento e investimento somente poderão colocar no mercado nacional de capitais ações e títulos emitidos pelas emprêsas controladas por capital estrangeiro ou subordinadas a emprêsas com sede no estrangeiro, que tiverem assegurado o direito de voto."

Parece que nesse artigo o regulamento quis referir-se à subsidiária ou emprêsa com maioria do capital estrangeiro (distinção feita pelo art. 20 e seu parágrafo único) e à filial, uma vez que, subordinação sem controle de capital só ocorre nas relações entre matriz e filial, que possuem capital idêntico e uno.

• As maiores atenções, porém, devem ser concentradas no art. 20, que estabelece distinção entre filial, subsidiária e emprêsa com maioria do capital estrangeiro, fixando, no parágrafo único o conceito nítido de subsidiária. O caput do art. 20 está calcado no art. 14 da Lei 4.131, de 3-IX-62, e o parágrafo único não tem antecedente legal: é uma simples disposição regulamentar e interpretativa. Eis o texto legal:

"Art. 20. Não serão permitidas remessas para o pagamento de royalties pelo uso de patentes de invenção e de marcas de indústria ou de comércio entre filial ou subsidiária de empresa estabelecida no Brasil e sua matriz com sede no exterior, ou quando a maioria do capital da emprêsa no Brasil pertença aos titulares do recebimento dos royalties no estrangeiro.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste decreto considera-se subsidiária de emprêsa estrangeira a pessoa jurídica estabelecida no País, de cujo capital com direito a voto pelo menos 50% (cinqüenta por cento) pertença direta ou indiretamente a emprêsa com sede no exterior." (Grifos nossos.)

Pela leitura do caput do artigo verifica-se, desde logo, que existem três conceitos nitidamente distintos: (a) o de filial, (b) o de subsidiária e (c) o de emprêsa cuja maioria do capital pertença a estrangeiros. Deixando de lado o conceito de filial, já fixado muito antes de surgir a legislação de remessa de lucros e quanto ao qual endossamos o parecer de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, fixemos a distinção entre emprêsa subsidiária e emprêsa com maioria de capital pertencente a estrangeiros, distinção que só surgiu com o art. 14 da Lei n.º 4.131. O emprêgo da conjunção "ou" (alternativa) sugere diversidade de conceitos que autoriza a conclusão de que uma emprêsa não subsidiária pode ter a maioria do seu capital pertencente a estrangeiros, sendo a recíproca também admissível, isto é, que uma emprêsa subsidiária possa ter a maioria do seu capital, desconsiderada a situação de voto, pertencente a nacionais.

A REMESSA DE "ROYALTIES" EM FACE DO DECRETO 55.762

O direito de voto, que é o elemento de distinção, leva-nos ao problema das ações preferenciais. Nos casos de sociedades anônimas, verificamos pelo Decreto-Lei n.º 2.627, de 26-IX-1940, que regula êsse tipo de sociedade, que as ações podem ser ordinárias ou preferenciais. A emissão de ações preferenciais (sem direito a voto) não pode ultrapassar a metade do capital da emprêsa. Claro está que mesmo as ações preferenciais integram o capital social de uma companhia. A "preferência" pode consistir: (a) em prioridade na distribuição de dividendos, ainda que fixos e cumulativos; (b) em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem êle; (c) na acumulação de ambas as vantagens (art. 10 do Decreto-Lei n.º 2.627).

Assim, se uma sociedade possuir 50% do seu capital representado por ações preferenciais sem direito a voto, e tôdas essas ações pertencerem a um acionista estrangeiro, estando as demais divididas por um número qualquer de pessoas (respeitado, evidentemente, o limite mínimo de sete), dentre as quais o mesmo acionista estrangeiro, ainda que com uma parcela mínima de ações, o possuidor da maioria do capital será, sem dúvida, o acionista estrangeiro, detentor das ações preferenciais, que não terá, no entanto, poder administrativo dentro da emprêsa. Essa emprêsa hipotética não será considerada subsidiária de emprêsa estrangeira, de acordo com o conceito estabelecido pelo parágrafo único do art. 20 do Regulamento da Lei de Remessa de Lucros, mas não poderá remeter royalties ao seu acionista estrangeiro, caso fabrique um produto de propriedade dêste, uma vez que o art. 20 proíbe a remessa quando a maioria do capital pertença ao beneficiário dos royalties.

No entanto, uma sociedade brasileira que tiver entre seus acionistas duas emprêsas estrangeiras individualmente minoritárias, mas majoritárias em conjunto, não será considerada subsidiária - mesmo que a totalidade das ações estrangeiras sejam ordinárias - porque nenhum dos acionistas estrangeiros terá 50% dos votos. No entanto, se um dêsses acionistas estrangeiros fôr controlado acionàriamente por outro, estaremos diante de uma sociedade subsidiária, uma vez que o capital da emprêsa brasileira pertencerá a uma só emprêsa estrangeira, a qual terá controle direto sôbre uma parcela do capital e indireto sobre a outra. O parágrafo único do art. 20 prevê a hipótese do controle indireto.

Estaremos também diante de controle indireto típico quando a maioria das ações da companhia pertencer a um holding de pessoa estrangeira. Parece mesmo que a previsão do dispositivo legal teve em vista essa hipótese, já bastante comum na prática comercial. No caso de a subsidiária fabricar produto da proprietária do holding, esta ficaria com grande disponibilidade de numerário recebido a título de royalties, mas na impossibilidade de efetuar remessa.

A REMESSA DE "ROYALTIES" EM FACE DA LEI 4.728

Parece, no entanto, que haverá possibilidade de remessa de royalties no caso da hipótese, há pouco aventada, de não haver a menor relação societária entre as emprêsas acionistas estrangeiras, sendo ambas totalmente independentes e individualmente minoritárias, e a emprêsa brasileira fabricar um produto de cada uma delas. É que a Lei n.º 4.728, de 14-VII-1965, publicada no DOU de 16 do mesmo mês, que disciplina o mercado de capitais e dispõe sôbre medidas para o seu desenvolvimento, estabeleceu - no § 1.º do art. 22, inserto na Seção, IV, que regula o acesso de emprêsas de capital estrangeiro ao sistema financeiro nacional - distinção entre filiais de emprêsa estrangeira (lêtra a), emprêsas com sede no Pais, cujo capital pertença integralmente a residentes ou domiciliados no exterior (lêtra b) e sociedades com sede no País controladas por pessoas residentes ou domiciliadas no exterior (lêtra c). O § 2.º dêsse mesmo artigo, por seu turno, conceitua como emprêsa controlada por pessoas residentes ou domiciliadas no exterior aquela cuja maioria do capital com direito a voto pertença às referidas emprêsas ou pessoas físicas estrangeiras.

Assim, o conceito que a Lei de Mercado de Capitais (4.728) estabelece para emprêsa controlada por pessosis estrangeiras assemelha-se ao conceito de subsidiária dado pelo parágrafo único do art. 20 do Regulamento de Re messa de Lucros. A diferença está em que, enquanto êste último fala em 50% do capital com direito a voto, aquela fala em maioria, vale dizer, em 51% no mínimo. O mais importante, entretanto, é que os 50% da subsidiária devem pertencer a uma única emprêsa, enquanto a maioria da emprêsa controlada por estrangeiros pode pertencer a diversas pessoas físicas ou jurídicas. Portanto, no caso mencionado de uma emprêsa brasileira ter entre seus acionistas duas emprêsas estrangeiras sem haver a menor relação entre elas, minoritárias individualmente e majoritárias em conjunto, não será essa sociedade considerada subsidiária, mas, sem dúvida alguma, será uma controlada por residentes ou domiciliados no exterior (lêtra c, § 1.º, art. 22, da Lei n.º 4.728) e, como tal, não encontrará maiores entraves à remessa de royalties.

CINCO CONCEITOS DIFERENTES

Em síntese, após o advento da legislação de remessa de lucros, consolidada pelo Decreto n. º 55.762, de 17-II-1965, e da Lei n.º 4.728 ("Lei de Mercado de Capitais"), de 14-VII-1965, foram estabelecidos no direito brasileiro cinco conceitos nitidamente distintos, a saber:

• o de filial, que não foi alterado, tendo sido esposado o entendimento de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE;

• o de subsidiária de emprêsa estrangeira - aquela cujo capital com direito de voto pertence, pelo menos à razão de 50%, à sociedade sediada no exterior;

• o de controlada por pessoas residentes ou domiciliadas no exterior - aquela cuja maioria (e não apenas a metade) do capital com direito a voto pertence, diretamente ou não, a uma ou mais pessoas residentes ou domiciliadas no estrangeiro;

• o de sociedade de capital estrangeiro - que não considera o direito de voto; e, finalmente,

• emprêsas cujo capital pertence integralmente a pessoas residentes ou domiciliadas no exterior.

• 1) T. M. VALVERDE, Sociedade por Ações, Rio: Forense, 1953, 2.Ş edição, Vol. I, pág. 399.
• 2) T. ASCARELLI, Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, São Paulo: Saraiva, 1946, pág. 533.
• 3) W. FERREIRA, Tratado das Sociedades Mercantis, Rio: Editora Nacional de Direito, 1958, 5.Ş edição, Vol. IV, pág. 1336 e segs.

1

) T. M. VALVERDE,

Sociedade por Ações, Rio:

Forense, 1953, 2.ª edição, Vol. I, pág. 399.

2

) T. ASCARELLI,

Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, São Paulo:

Saraiva, 1946, pág. 533.

3

) W. FERREIRA,

Tratado das Sociedades Mercantis, Rio:

Editora Nacional de Direito, 1958, 5.ª edição, Vol. IV, pág. 1336 e segs. ..

4

) T. ASCARELLI, op. C

it., pág. 536.

5

)

Idem, ibidem, pág. 533.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  13 Jul 2015
• Data do Fascículo
  Set 1965