MAPEANDO O SUPREMO: As posições dos ministros do STF na jurisdição constitucional (2012-2017) ¹

Mapping Brazil’s Supreme Court: Ministers’ Positions in the Constitutional Jurisdiction (2012-2017)

RESUMO

O artigo estima pontos ideais para os ministros do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos de ações de inconstitucionalidade, desde 2012 até 2017. Nesse período, as divergências entre os ministros se reduziram e não se associaram aos partidos dos presidentes que os indicaram. De um lado, esses resultados ajudam a qualificar interpretações baseadas na hipótese das “onze ilhas”. De outro, desafiam interpretações baseadas no modelo atitudinal.

PALAVRAS-CHAVE:
Supremo Tribunal Federal; jurisdição constitucional; comportamento judicial

ABSTRACT

This paper estimates ideal points for the Brazilian Supremo Tribunal Federal justices between 2012 and 2017. In this period, the level of dissensus decreased and shows no association with political party cleavages. On one hand, these results help to qualify the “eleven islands” hypothesis. On the other hand, they challenge the explanatory power of the attitudinal model when applied outside the United States conditions.

KEYWORDS:
Supremo Tribunal Federal; constitutional jurisdiction; judicial behavior

INTRODUÇÃO

Já há alguns anos, as expressões “judicialização da política” e “ativismo judicial” não funcionam mais como conceitos de referência capazes de agregar o conjunto da produção científica sobre comportamento e instituições judiciais no Brasil. Criticadas severa e reiteradamente (V. Oliveira, 2005; Koerner; Inatomi; Baratto, 2011; Pogrebinschi, 2011; Koerner, 2013), aquelas categorias perdem espaço neste campo acadêmico.

Paralelamente, novas agendas de pesquisa surgem e se consolidam, à medida que o campo vai se tornando mais interdisciplinar e focado no comportamento individual dos atores, especialmente dos magistrados. Uma dessas agendas está ligada à investigação do processo decisório por meio do qual o STF exerce o controle abstrato de constitucionalidade (F. Oliveira, 2012b; Arantes, 2013; Martins; Duarte; Freire, 2015; Hartmann et al., 2017) e, mais especificamente, à produção de inferências descritivas sobre os comportamentos de seus ministros, por meio de estimações de pontos ideais (Ferreira; Mueller, 2014; Desposato; Ingram; Lannes Jr., 2014; Mariano Silva, 2016; Araújo, 2017; Hudson; Hartmann, 2017). Essa emergente agenda de pesquisa se insere, por sua vez, em um esforço mais amplo de análise, em várias partes do planeta, do comportamento judicial em sistemas de controle abstrato de constitucionalidade (Sánchez; Magaloni; Magar, 2010; Carrol; Tiede, 2012; Hanretty, 2012; 2014; 2015).

Tendo essa literatura como referência inicial, trato, a seguir, de alguns aspectos metodológicos ligados à estimação de pontos ideais e, especialmente, à periodização dos julgamentos. Mais adiante, exponho uma análise espacial dos votos dos ministros. Em seguida, apresento uma interpretação política desses votos. Por fim, discuto os resultados desta análise à luz de algumas das principais interpretações sobre o STF.

ESTIMAÇÃO DE PONTOS IDEAIS

Fundamentalmente, a estimação de pontos ideais consiste em um conjunto diversificado de técnicas estatísticas e computacionais que permitem projetar informações relacionais em um espaço geométrico, com a menor distorção possível (Armstrong II et al., 2014).²

Aplicadas ao comportamento judicial, essas técnicas auxiliam na produção de “mapas”, que apontam as “distâncias” estimadas entre os juízes de um mesmo tribunal, tendo, como parâmetro elementar dessas medições, o grau de coincidência entre os votos proferidos por cada par de juízes em determinada série de julgamentos.

Um exemplo pode ajudar a compreender essas técnicas. Tome-se a seguinte situação hipotética: um tribunal, composto por sete juízes (j ₁ , j ₂ , j ₃ , … e j ₇ ), julga quatorze ações (a ₁ , a ₂ , a ₃ , … e a ₁₄ ), com uma distribuição de votos como a representada na Tabela 1, em que “1” corresponde a um voto vencedor e “0” a um voto vencido.

TABELA 1
Votos de juízes em uma situação hipotética.

Juízes	Ações julgadas
	a1	a2	a3	a4	a5	a6	a7	a8	a9	a10	a11	a12	a13	a14
j1	0	0	0	0	0	0	0	1	1	1	1	1	1	1
j2	1	1	1	0	0	1	0	1	1	1	1	1	1	1
j3	1	1	1	1	1	0	0	1	1	1	1	1	1	1
j4	1	1	1	1	1	1	1	1	1	1	1	1	1	1
j5	1	1	1	1	1	1	1	0	0	1	1	1	1	1
j6	1	1	1	1	1	1	1	0	1	0	0	1	1	1
j7	1	1	1	1	1	1	1	0	0	0	0	0	0	0

Uma vista rápida nos dados indica que dois juízes (j ₁ e j ₇ ) polarizam os julgamentos desse tribunal hipotético, favorecendo posições moderadas, como a de j ₄ , que não é vencido em nenhuma votação. Por sua vez, a estimação de pontos ideais fornece uma representação gráfica dessa percepção, como na Figura 1.

FIGURA 1
Votos de juízes em uma situação hipotética.*

Nesse exemplo, os dados são poucos e simples o suficiente para que uma análise visual imediata permita descrever razoavelmente bem o comportamento dos juízes. Porém, em situações concretas complexas, com centenas de julgamentos, a estimação de pontos ideais evita descrições exclusivamente impressionistas.

Em experiências de “jurisdição constitucional”, os mapas produzidos por meio de técnicas de estimação de pontos ideais pressupõem, no mínimo, que, dado o julgamento de uma “ação de inconstitucionalidade”, o voto proferido por um “juiz constitucional” é apenas um entre outros juridicamente possíveis e que as divergências eventualmente existentes entre os votos proferidos pelos juízes de um mesmo “tribunal constitucional” em um mesmo julgamento expressam as posições ideológicas desses juízes.³ Se for possível admitir esses pressupostos, então a estimação de pontos ideais pode ser um instrumento útil para mapear as divergências entre os juízes e interpretar seus sentidos.

PERIODIZAÇÃO DOS JULGAMENTOS

Na produção de toda estimação de pontos ideais está implícito um critério para determinar a série de julgamentos a partir da qual a estimação será feita. Por sua vez, a determinação dessa série de julgamentos envolve, ao menos, dois procedimentos: de um lado, a seleção dos julgamentos e, de outro, a definição do nível de agregação em que eles serão analisados. Em regra, a seleção de julgamentos tem obedecido a intervalos temporais que possuem, como marcos inicial e final, mudanças institucionais relevantes. Já o nível de agregação não tem seguido um critério claro, coincidindo, por vezes, com o critério de seleção. A Tabela 2 ilustra essa distinção e o modo como ela vem sendo tratada.

TABELA 2
Comparação dos procedimentos metodológicos adotados pela literatura sobre estimação de pontos ideais do comportamento de juízes constitucionais.

Texto	Países	Critério de seleção dos julgamentos	Critério de agregação dos julgamentos	Técnica empregada
Araújo, 2017	Brasil	Julgamentos definitivos de ADIns realizados pelo plenário do STF (1995-2010).	Igual ao critério de seleção.	Classificação ótima (OC)
Carroll; Tiede, 2012	Chile	Julgamentos decididos por maioria pelo Tribunal Constitucional (2006-2011).	Igual ao critério de seleção.	Classificação ótima (OC)
Desposato et al., 2014	Brasil	Julgamentos liminares e definitivos de ADIns decididos por maioria (1989-2010).	Julgamentos realizados antes (1990-2002) e depois (2003-2010) da posse do governo Lula.	Classificação ótima (OC)
Ferreira; Mueller, 2014	Brasil	Julgamentos definitivos de mérito de ADIns (2002 e 2012).	Seis períodos (2002-2003, 2003-2004, 2004-2006, 2006-2007, 2007-2009 e 2009-2012) mais ou menos coincidentes com as alterações na composição do STF.	Estimação nominal ponderada em três passos (W-NOMINATE)
Hanretty, 2012	Espanha e Portugal	Espanha: julgamentos decididos por maioria pelo Tribunal Constitucional (2000-2009); Portugal: julgamentos decididos por maioria pelo Tribunal Constitucional (1989-2009).	Igual ao critério de seleção.	Modelo de teoria de resposta via Markov chain Monte Carlo (MCMC)
Hanretty, 2014	Bulgária	Julgamentos decididos por maioria pelo Tribunal Constitucional (1991-2010).	Igual ao critério de seleção.	Modelo de teoria de resposta via Markov chain Monte Carlo (MCMC)
Hanretty, 2015	Estônia	Julgamentos decididos por maioria pelo Tribunal Constitucional (1993-2010).	Igual ao critério de seleção.	Modelo de teoria de resposta via Markov chain Monte Carlo (MCMC)
Sánchez; Magaloni; Magar 2010	México	Julgamentos de controversias constitucionales e acciones de inconstitucionalidad decididos por maioria (1995-2007).	Ciclos (1995-1998, 1999-2002, 2003-2006 e 2007) na presidência da Suprema Corte.	Estimação nominal ponderada em três passos (W-NOMINATE)
Mariano Silva, 2016	Espanha e Brasil	Espanha: julgamentos de recursos de inconstitucionalidad (1980-1992); Brasil: julgamentos definitivos e liminares de ADIns (1988-1997).	Renovação de um terço da composição dos tribunais. Espanha: dois períodos (1981-1986 e 1986-1992). Brasil: dois períodos (1988-1990 e 1990-1997).	Análise de componentes principais (PCA)
Hudson; Hartmann, 2017	Brasil	Amostra de julgamentos definitivos decididos maioria pelo STF (1992-2013).	Igual ao critério de seleção.	Estimação nominal ponderada em três passos (W-NOMINATE)

Contudo, o nível de agregação dos julgamentos tem implicações importantes. Por exemplo, no alto nível de agregação em que trabalharam (todos os julgamentos liminares e definitivos de adins decididos por maioria entre 1989 e 2010), Desposato, Ingram e Lannes Jr. concluíram que a estimação de pontos ideais dos ministros do STF “não mostra nenhum padrão claro ou óbvio de agrupamentos por indicação presidencial. Os indicados por Collor, Sarney e militares atravessam o espaço inteiro, vertical e horizontalmente” (Desposato; Ingram; Lannes Jr., 2014, p. 553).⁴ Em um nível mais desagregado (julgamentos liminares e definitivos de ADIns tomados em dois períodos menores: 1988-1990 e 1990-1997), observa-se, porém, que os indicados por governos militares se mantiveram, sempre, mais coesos que os demais e que, logo após a Constituição (1988-1990), as divisões do STF se associaram às indicações presidenciais, ficando, de um lado, os indicados por militares e, de outro, os indicados por Sarney (Mariano Silva, 2016, pp. 220-227; 297-309). Essa discrepância não parece ter resultado do uso de técnicas distintas (Poole, 2000; Landgraf, 2015),⁵ mas dos diferentes níveis de agregação das duas análises. Martins e Mariano Silva replicaram o estudo de Deposato, Ingram e Lannes Jr. com quatro técnicas diferentes e chamaram atenção para as distorções que podem resultar da estimação envolvendo períodos muito longos. Ao fim, ressaltaram a importância de “estabelecer um método para tratar as mudanças de composição do Tribunal, impedindo que essa circunstância se projete como uma das principais dimensões estimadas nos mapas” (Martins; Mariano Silva, 2017, p. 13).

Se as divisões entre os juízes constitucionais podem variar no tempo, tornando-se opacas para análises muito agregadas, não seria preferível desagregar as séries de julgamentos tanto quanto possível, a fim de captar eventuais variações?

A máxima desagregação foi a estratégia de Ferreira e Mueller (Ferreira; Mueller, 2014). Para dez anos, eles dividiram, em seis subséries, as decisões majoritárias tomadas nos julgamentos definitivos de ADIns, exceto os relativos a questões processuais. Essas subséries coincidem com alterações na composição do STF. A segunda delas (jun. 2003-jun. 2004), por exemplo, foi composta por, no máximo, 23 julgamentos (Mariano Silva, 2018). Em tribunais menos assoberbados que o STF, como são todos os analisados pela literatura referida, esse critério (alterações de composição) tornaria inexequível a estimação de pontos ideais, por escassez de dados. Por isso, ele também não parece satisfatório. Como, então, captar possíveis variações nas divisões entre os juízes constitucionais sem, contudo, desagregar excessivamente as séries de julgamento?

A fim de contribuir para um tratamento analítico uniforme das experiências de jurisdição constitucional espalhadas pelo planeta (Mariano Silva, 2016, p. 61),⁶ trabalho com o seguinte critério de periodização: um período de uma jurisdição constitucional corresponde ao intervalo temporal em que não ocorrem renovações superiores a um terço da composição de um tribunal constitucional. Aplicando esse critério à experiência brasileira, tem-se, desde a Constituição de 1988, seis períodos, conforme a Tabela 3.

TABELA 3
Periodização da jurisdição constitucional brasileira (1988-2017)

Períodos	Marco inicial	Posses de ministros	Marco final
1988-1990	Constituição (5 out. 1988)	1989: (1ª) Paulo Brossard, (2ª) Sepúlveda Pertence e (3ª) Celso de Mello 1990: (4º) Marco Aurélio e (5ª) Carlos Velloso	Posses de Marco Aurélio e Carlos Velloso (13 jun. 1990)
1990-1997	Posses de Marco Aurélio e Carlos Velloso (13 jun. 1990)	1991: (1ª) Ilmar Galvão 1992: (2ª) Francisco Rezek 1994: (3ª) Maurício Corrêa 1997: (4ª) Nelson Jobim	Posse de Nelson Jobim (15 abr. 1997)
1997-2003	Posse de Nelson Jobim (15 abr. 1997)	2000: (1ª) Ellen Gracie 2002: (2ª) Gilmar Mendes 2003: (3ª) Ayres Britto, (4ª) Joaquim Barbosa e (5ª) Cezar Peluso	Posses de Ayres Britto, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso (25 jun. 2003)
2003-2007	Posses de Ayres Britto, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso (25 jun. 2003)	2004: (1ª) Eros Grau 2006: (2ª) Cármen Lúcia e (3ª) Ricardo Lewandowski 2007: (4ª) Menezes Direito	Posse de Menezes Direito (5 set. 2007)
2007-2012	Posse de Menezes Direito (5 set. 2007)	2009: (1ª) Dias Toffoli; 2011: (2ª) Luiz Fux e (3ª) Rosa Weber 2012: (4ª) Teori Zavascki	Posse de Teori Zavascki (29 nov. 2012)
2012-atual	Posse de Teori Zavascki (29 nov. 2012)	2013: (1ª) Roberto Barroso 2015: (2ª) Edson Fachin 2017: (3ª) Alexandre de Moraes	-

Neste artigo, trato apenas do último desses períodos, iniciado com a posse de Teori Zavascki (29 nov. 2012). Para tanto, parti de um banco de dados, de acesso público, com informações sobre todos os votos proferidos nos julgamentos liminares e definitivos de ADIns, adpfs, ados e adcs (Mariano Silva, 2018). Restringindo-me ao período mencionado, cheguei a 1.045 ações julgadas (100%). Excluindo as ações julgadas monocrática e unanimemente, encontrei 188 (18%) ações julgadas por maioria.

Antes de analisá-las, é preciso dizer, porém, que o método de periodização que acabo de expor tem um inconveniente: em razão da morosidade do Tribunal, alguns dos julgamentos realizados entre 2012 e 2017 contêm votos de ministros há muito aposentados.⁷ Para contornar essa dificuldade, exclui da análise os julgamentos de que participaram ministros aposentados antes da posse de Teori, ficando, por fim, com 157 (15%) ações julgadas.⁸

MAPEAMENTO DAS POSIÇÕES DOS MINISTROS

Aplicando uma das técnicas de estimação de pontos ideais-a análise de componentes principais logística (Landgraf, 2015) a esses julgamentos, tem-se o gráfico da Figura 2. Já a Figura 3 apresenta o percentual de votos vencidos de cada ministro.

FIGURA 2
Estimação de pontos ideais dos ministros do STF na jurisdição constitucional (2012-2017).

FIGURA 3
Percentual de votos vencidos dos ministros do STF na jurisdição constitucional (2012-2017)*

Vistas em conjunto, as figuras mostram que quatro ministros (Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Edson Fachin e Alexandre de Moraes) se destacaram de seus pares, no eixo vertical, com comportamentos muito singulares. Entre os demais, houve uma clivagem menos marcada, que colocou Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Teori Zavascki, de um lado, e, de outro, Rosa Weber, Celso de Mello, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Esses gráficos mostram, ainda, que, no atual período da jurisdição constitucional brasileira, as divisões entre os ministros do STF não guardaram relação evidente com a origem política de suas indicações.

Indicados por Sarney, Collor, Fernando Henrique, Lula, Dilma e Temer se agrupam entre si, sem indicar um padrão orientado por esses atributos. Somados a outras análises (Araújo, 2017; Desposato; Ingram; Lannes Jr., 2014; Mariano Silva, 2016; F. Oliveira, 2012a),⁹ esses resultados indicam que é conjuntural a formação de blocos, coalizões ou agrupamentos orientados pelas indicações no interior do STF. Varia conforme o período a probabilidade de que os ministros se alinhem de modo a refletir, em algum grau, as divisões políticas mais gerais que atravessam o espaço estatal.

Importante ressaltar que essas considerações se restringem aos julgamentos majoritários. Na vasta maioria (82%) das ações de inconstitucionalidade julgadas no período, porém, as decisões foram unânimes ou monocráticas. A Figura 4 representa a evolução dos tipos de decisão (monocráticas, unânimes e majoritárias) tomadas na jurisdição constitucional e evidencia, além de um vertiginoso aumento das monocráticas, a baixa frequência, no atual período, de divergências entre os ministros.

FIGURA 4
Decisões monocráticas, unânimes e majoritárias na jurisdição constitucional (1988-2017).

Retomarei, na conclusão deste artigo, as considerações a respeito do crescimento das decisões monocráticas. Por ora, importa frisar que o mapa apresentado se limita a decisões majoritárias e que as divergências mais sérias, envolvendo ao menos um terço dos ministros votantes, não superaram 44 casos, isto é, 4% dos julgamentos (F. Oliveira, 2012a, p. 142).¹⁰

Sabendo, agora, que as poucas divergências do STF se concentraram nos comportamentos singulares de quatro ministros (Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Edson Fachin e Alexandre de Moraes) e, em ainda menor medida, na relativa proximidade de votos entre Gilmar, Toffoli e Teori, resta saber a respeito de que temas ocorreram essas divisões e o que elas significaram.

INTERPRETAÇÃO DOS JULGAMENTOS

Quiçá seja um truísmo dizer que, para explicar o comportamento judicial, é preciso levar em consideração o que falam e escrevem os juízes. Atualmente, porém, esse é um truísmo necessário. As formas principais de interpretação política do comportamento judicial tomam os discursos que pretendem explicar como adereços cênicos que ocultam as verdadeiras razões que motivam as decisões judiciais.

De uma parte, o modelo atitudinal trata os discursos jurídicos como “pouco mais do que cortinas de fumaça atrás das quais os juízes escondem seus valores” (Epstein; Knight; Martin, 2003, p. 787) e, de outra, os modelos estratégicos aludem àqueles discursos como “restrições” (Caldeira; Wright; Zorn, 1999) à manifestação sincera de preferências. Num e noutros, interpretar politicamente as decisões judiciais significa desvelar preferências inconfessáveis-ou, ao menos, inconfessas-, que os discursos jurídicos supostamente dissimulam. Porém, especialmente em casos como o do atual período da jurisdição constitucional brasileira (sem clivagens resultantes das indicações presidenciais), os discursos jurídicos, ao invés de ocultarem o segredo do comportamento judicial, são os elementos por meio dos quais os juízes confessam, à sua maneira, os seus motivos.

Aos discursos jurídicos, não basta o pronunciamento encantatório. Eles devem ser compreendidos de certas formas por certas audiências. Ao seu modo, eles comunicam, entre outras coisas, seus êxitos e fracassos. Fazendo-o, abrem-se à interpretação. Interpretá-los politicamente significa relatar, além de suas condições de produção (lugar, data, sujeitos e antecedentes dos discursos), as circunstâncias em que eles se enfrentam e eventualmente prevalecem uns sobre os outros. Trata-se, portanto, de trazer à tona a indeterminação de suas derrotas. Explícitas suas contingências, esses discursos aparecem como confissões de estratégias de luta no interior do espaço estatal. Levar a sério os discursos jurídicos não significa, portanto, render-se, sem mais, às motivações jurídicas que eles sustentam, mas evidenciar as motivações de qualquer natureza-jurídicas ou não-envolvidas em sua produção e reprodução.

Com essa orientação teórica, trato, a seguir, de alguns julgamentos que ajudam a compreender os sentidos dos dissensos entre os ministros do STF.

Marco Aurélio

Como já é proverbial, a sina de Marco Aurélio é divergir. Nos julgamentos examinados, suas divergências abundaram por duas razões fundamentais. De uma parte, porque o ministro sustentou compreensões jurídicas originais sobre um amplo conjunto de temas. De outra e mais importante, porque ele insistiu em explicitar as mesmas divergências em todas as oportunidades, sem recorrer à fórmula “com ressalva de meu ponto de vista pessoal, acompanho a maioria”, consagrada por outros que, como ele, expressaram grande número de concepções alternativas.

Uma das formulações originais de Marco Aurélio foi expressa no julgamento definitivo da ADIn 1.333. Tratava-se de determinar a quem competia-parlamento ou tribunais-a iniciativa legislativa sobre anistias administrativas a servidores grevistas. Pela jurisprudência do STF, a competência é do chefe do executivo, para os servidores desse poder, e dos tribunais, para os seus servidores. Isso por duas razões: primeiro, porque compete a esses poderes o sancionamento disciplinar de seus funcionários, devendo caber-lhes, por consequência, o poder de anistiá-los; e, segundo, porque as paralisações implicariam aumento de despesas, afetando a autonomia financeira desses poderes.

Já Marco Aurélio tem uma compreensão mais estrita. Ele entende que a iniciativa legislativa privativa do executivo e do judiciário não alcança a anistia administrativa, por não haver expressa previsão constitucional nesse sentido, sendo possível, portanto, a iniciativa parlamentar.

O resultado prático desse posicionamento, se majoritário fosse, seria um afastamento do Tribunal em relação aos interesses dos governadores e das administrações dos tribunais, com o consequente favorecimento das condições de luta dos sindicatos de funcionários públicos.

Essa visão, que privilegia as assembleias legislativas em relação aos outros poderes estaduais, abarca outros temas, como a reprodução, via emendamento, de disposições da Constituição da República em constituições estaduais; a extensão de aumentos remuneratórios a categorias judiciárias; e a definição de atribuições de órgãos da administração pública estadual.¹¹ A respeito de todas essas questões, Marco Aurélio entende, por fundamento análogo ao exposto acima, que os parlamentos regionais têm competência para iniciar processo legislativo.

Outra formulação isolada de Marco Aurélio-para ficar em apenas dois exemplos-diz respeito à modulação de efeitos das decisões tomadas na jurisdição constitucional. Essa formulação foi, de longe, a responsável pelo maior número de votos vencidos do ministro. Para ele, praticamente não há circunstância que justifique a retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em decisões liminares, e a irretroatividade, em decisões definitivas.¹²

Na prática, essa compreensão expressa uma aversão à legalização de situações fáticas originadas de normas inconstitucionais, o que é frequente no recrutamento, sem concurso público, de trabalhadores pelos estados da federação. Assim, nas recorrentes disputas envolvendo governadores e Procuradoria-Geral da República, de um lado, e, de outro, assembleias legislativas, o ministro se aproxima dos interesses dos primeiros, negando reconhecimento jurídico, ainda que transitório, às relações criadas, normalmente pelas assembleias, entre administração pública e trabalhadores recrutados sem concurso. Como se vê, grande parte das divergências de Marco Aurélio têm a ver com uma peculiar compreensão sobre a divisão de poderes em nível estadual.

Joaquim Barbosa

Em menor grau, a posição de Marco Aurélio sobre modulação de efeitos era partilhada por Joaquim Barbosa. Para o ex-ministro, a “modulação deve ser praticada em último caso, em casos realmente relevantes ou relevantíssimos, jamais devemos banalizar”.¹³ Nesse sentido, Joaquim Barbosa também pendia para o equilíbrio das contas estaduais, ainda que isso implicasse a descaracterização de relações, há muito existentes, entre administrações estaduais e trabalhadores irregularmente recrutados.¹⁴

Mas havia outro traço-menos jurídico-no comportamento de Joaquim Barbosa que contribuía para o afastar de seus pares. Abertamente, ele defendia que o STF observasse, além da técnica jurídica-e mesmo apesar dela-, a opinião pública.

É o que ficou claro, por exemplo, no julgamento definitivo da ADIn 4.976, em que se discutiram determinados dispositivos da Lei Geral da Copa. Na ocasião, o ministro manifestou descontentamento com as isenções fiscais concedidas pela lei à Federação Internacional de Futebol:

Esta ação, isso aqui é broutille, como diriam os franceses. Conceder pensões a ex-atletas, custas ou despesas processuais, como bem distinguiu o ilustre Ministro Lewandowski, isso é de importância menor. O que é importante é o País, é saber a dimensão das vantagens e benesses que estão sendo concedidas a uma entidade privada cujo controle ninguém conhece.¹⁵

Em seguida, Toffoli lembrou a Joaquim Barbosa que, como ele próprio admitia, essas não eram as questões sob julgamento. E recebeu esta resposta:

Agora, a mim me preocupa, como Presidente do Supremo Tribunal Federal, a utilização política que será feita desse julgamento em poucas semanas. Dirão: “Não, o Supremo Tribunal Federal chancelou tudo. As autoridades brasileiras não poderão fazer absolutamente nada, não poderão, sequer, chegar nas imediações dos estádios se não estiverem credenciadas”. É isso que vai acontecer. ¹⁶

Com isso, o voto de Joaquim Barbosa expressou, sem véus, as suas razões. Ele temia o uso político daquele julgamento, além da reação que, quase um ano depois das jornadas de junho de 2013, a decisão do STF poderia provocar na opinião pública.

Mais tarde, em outro julgamento sobre a Lei Geral da Copa, Joaquim Barbosa sentiu, novamente, a necessidade de invalidar alguns de seus dispositivos. Estava sob julgamento liminar, então convertido em definitivo, a adin 5.136, por meio da qual se arguia a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 28 da referida lei:

Art. 28. São condições para o acesso e permanência de qualquer pessoa nos Locais Oficiais de Competição, entre outras:

[…]

§1º É ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana.¹⁷

Para a maioria dos ministros, o dispositivo garantia e não limitava a liberdade de expressão, não havendo inconstitucionalidade. O relator (Gilmar) entendeu, inclusive, que a ação não passava de fato político forjado pela oposição, às vésperas da Copa, para arrostar o governo. Joaquim Barbosa divergiu, afirmando, com Marco Aurélio, que era necessário explicitar que o dispositivo não limitava a liberdade de expressão. Por isso, defendeu que se lhe desse interpretação conforme à Constituição. Seu voto, caso fosse majoritário, não produziria diferenças nos efeitos do julgamento. A diferença relevante talvez estivesse ligada às manchetes que os jornais viriam a estampar.

Edson Fachin

Em suas divergências, Fachin tem relativizado a jurisprudência do STF sobre o regime de distribuição de competências, entre as unidades da federação, e de iniciativa legislativa, entre os poderes. Nos julgamentos definitivos das ADIns 3.165 e 4.211, essa orientação foi explicitada.¹⁸

No primeiro, Fachin, acompanhado de Cármen Lúcia, sustentou que o combate à discriminação de gênero em ambientes de trabalho não é matéria de competência exclusiva da União, admitindo a atuação das outras unidades da federação. O ministro excetuou, assim, a competência exclusiva da União sobre direito do trabalho. No segundo, Fachin excetuou as hipóteses de iniciativa legislativa privativa do executivo, entendendo que podem ser criados, por iniciativa parlamentar, programas de assistência a servidores.

Nos dois julgamentos, o ministro encontrou maneiras de interpretar, de modo menos rigoroso do que a jurisprudência do STF preconiza, os limites formais de atuação dos órgãos estatais, homenageando os conteúdos das normas por eles produzidas e valorizando, assim, a atuação do Estado no sentido de concretizar direitos, especialmente quando atinentes a relações de trabalho.

Alexandre de Moraes

Parte do isolamento de Alexandre de Moraes no mapa se deve à sua disposição para, assim como Fachin, relativizar o regime de divisão de competências entre as unidades da federação. No julgamento definitivo da ADIn 4.008, por exemplo, o plenário discutiu a constitucionalidade de lei distrital que regulava o método de cobrança que os estacionamentos deveriam adotar. A lei foi considerada inconstitucional tanto por violar a competência exclusiva da União sobre direito civil quanto por violar a livre iniciativa. Alexandre de Moraes, no entanto, considerou que não se tratava de matéria civil, mas de direito do consumidor, o que a retirava da competência exclusiva da União.¹⁹

Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Teori Zavascki

A relativa proximidade de votos entre Gilmar, Toffoli e Teori pode ser ilustrada por dois casos bastante conhecidos.

O primeiro é o julgamento da ADIn 4.650, relativa à proibição do financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas. Na primeira sessão de julgamento, quatro ministros votaram pela proibição, quando Teori pediu vista do processo. Quatro meses depois, ele abriu a divergência:

Só por messianismo judicial se poderia afirmar que, declarando a inconstitucionalidade da norma que autoriza doações por pessoas jurídicas e, assim, retornar ao regime anterior, se caminhará para a eliminação da indevida interferência do poder econômico nos pleitos eleitorais. É ilusão imaginar que isso possa ocorrer, e seria extremamente desgastante à própria imagem do Poder Judiciário alimentar na sociedade, cansada de testemunhar práticas ilegítimas, uma ilusão que não tardará em se transformar em nova desilusão. ²⁰

Em seguida, Gilmar também pediu vista. Porém, Marco Aurélio e Lewandowski adiantaram seus votos, ambos pela proibição. Com isso, formou-se a maioria necessária para declarar a inconstitucionalidade. Nesse ponto, o julgamento foi novamente adiado, dessa vez, por um ano e cinco meses, quando Gilmar votou:

Se tomarmos apenas o reconhecido por desviado do balanço da Petrobras de 2014, r$ 6,2 bilhões, teríamos um desvio ao Partido dos Trabalhadores da ordem dos r$ 2,06 bilhões.

As doações declaradas oriundas das empresas envolvidas no esquema correspondem a pouco mais de um décimo desse valor-na faixa dos r$ 220 milhões.

Feita a subtração, conclui-se que está em local incerto e não sabido r$ 1,84 bilhão. São quase seis vezes o valor total declarado como gasto pela campanha de Dilma Rousseff-cerca de r$ 320 milhões.

Ou seja, sem novos pixulecos, o partido teria condições de financiar, só com o valor já desviado, eleições presidenciais até 2038. E isso, repito, corresponde às estimativas mais otimistas.

E é nessa quadra da História, com o alforje cheio, que o Partido dos Trabalhadores defende a vedação, ou ao menos a expressiva restrição, do financiamento privado de campanha. É impossível acreditar que o Partido que mais se beneficiou de doações privadas, legais ou não, nos últimos anos, tenha, agora, se convertido a uma posição contrária a qualquer espécie particular na política eleitoral. ²¹

Dos que se seguiram, apenas Celso de Mello se somou à divergência. Para ele, o que é vedado é o abuso do poder econômico, não sua participação nas eleições.

O segundo julgamento se refere à ADPF 378, em que foram definidas as regras do processo de impeachment que viria a desembocar no golpe de Estado contra Dilma Rousseff.

Após o voto do relator (Fachin), Barroso conseguiu formar maioria em torno da proposta de que fosse adotado o mesmo rito do impeachment contra o ex-presidente Collor, em 1992. Gilmar, Toffoli e Teori, contudo, divergiram a respeito de um aspecto específico, a etapa que se seguiria imediatamente após o julgamento da ADPF: o procedimento de formação de Comissão Especial na Câmara dos Deputados, para emitir parecer sobre a denúncia contra a presidenta da República. Para eles, a eleição da Comissão deveria ser feita por voto secreto.

Naquele contexto, essa compreensão teria implicado maiores dificuldades para que a presidenta se mantivesse no cargo. E o voto de Gilmar, mais uma vez, explicita suas preferências:

Ninguém será salvo de impeachment por cautelar ou por interferência do Judiciário. Se não tiver base parlamentar, não sobrevive. […] Nós estamos ladeira abaixo-fomos desclassificados ontem por mais uma agência de rating-, sem Governo, sem condição de governar, com um modelo de fisiologismo que nos enche de vergonha e sem capacidade [de] retomar qualquer iniciativa.

[…]

Nós estamos vivendo um momento em que a recuperação política passa por obter vitórias efetivas no Parlamento, apoio no Parlamento, não tentativas de manipular o resultado de votação via intervenção judicial. ²²

Tanto no caso do financiamento empresarial de campanhas quanto no do rito do impeachment, Gilmar atuou em aberta oposição ao governo Dilma, tendo encontrado o apoio de Teori, no primeiro, e de Teori e Toffoli, no segundo.

CONCLUSÃO

A análise qualitativa dos votos vencidos mostra, em suma, que, à parte idiossincrasias, as principais divergências entre os ministros estão ligadas à organização da federação e dos poderes em nível estadual. É esse aspecto que, por sinal, aparece no eixo vertical do mapa. No eixo horizontal, no entanto, verifica-se uma tensão orientada por outras questões. Gilmar tem procurado forçar o que o noticiário vem chamando de “maioria silenciosa” (Rosa, Celso de Mello, Barroso, Fux, Cármen Lúcia e Lewandowski) a tomar posições mais próximas às suas preferências. Nessa tarefa, vinha encontrando o apoio preferencial de Toffoli e, até 2017, de Teori.

A partir desse diagnóstico, discuto, nesta seção final, duas interpretações dos comportamentos dos ministros: a hipótese das “onze ilhas” e o modelo atitudinal.

“Onze ilhas”

A característica mais marcante do atual período da jurisdição constitucional brasileira é o baixo grau de dissenso entre os ministros. Esse traço é especialmente notável se considerarmos seu contexto: por provocação de atores antagônicos, a jurisdição constitucional se pronunciou repetidas vezes no curso dos acontecimentos que levaram ao golpe de Estado de 2016, dando-lhe a necessária sustentação judicial.²³ E nem mesmo nesse cenário os ministros encontraram ocasião para divergir em grau relevante.

À primeira vista, esse baixo grau de dissenso não se encaixa bem na hipótese das “onze ilhas” (Mendes, 2010; Klafke e Pretzel, 2014).²⁴ Baseada na ideia de que os ministros pouco se comunicam-“um arquipélago de onze ilhas incomunicáveis”, nas palavras de Sepúlveda Pertence-, essa hipótese presume um tribunal com graves dificuldades para coordenar as ações de seus integrantes e, por isso, especialmente propenso ao dissenso.

Essa imagem dista muito da que emerge da análise do atual período de nossa jurisdição constitucional. Se os ministros dão testemunho de suas falhas de comunicação²⁵ e se as sessões televisionadas de julgamento flagram trocas de ofensas entre suas excelências, ainda assim não é possível dizer que, no atual período, o Supremo seja especialmente propenso ao dissenso (Silva, 2015, p. 206).²⁶ Em princípio, tem mais acuidade a ideia de uma “maioria silenciosa” contra a qual se batem estrepitosas posições minoritárias, umas (Gilmar) mais capazes de desafiá-la do que outras (Marco Aurélio). Nesses atritos, os ministros se valem dos recursos que têm à mão, sendo os pedidos de vista os mais poderosos entre eles. Arguelhes e Hartmann (2017, p. 108) destacaram esse uso do pedido de vista como um poder de veto individual. No entanto, esse veto individual, por espúrio que seja, aponta mais para uma dinâmica consociativa de construção da agenda decisória do que para um mecanismo de fragmentação do STF.

Já o vertiginoso aumento de decisões monocráticas verificado desde 1988 (Figura 4) evoca a imagem de “onze ilhas”. Nesse enquadramento, contudo, não se trata de evidenciar eventuais falhas de comunicação entre os ministros, mas uma série de expedientes rotineiros de racionalização das atividades cotidianas do Tribunal. Dividindo por onze o trabalho que caberia ao plenário, os ministros se tornam mais eficientes. Nesse sentido específico, sim, eles têm atuado cada vez mais como “onze ilhas”: no atual período da jurisdição constitucional, a vasta maioria das decisões consiste no não conhecimento de ações resultante da aplicação mecânica e individual dos critérios de admissibilidade que o STF criou ao longo dos anos 1990. Mas essa fragmentação não tem nada a ver com propensão ao dissenso. Pelo contrário. É a existência de consensos prévios, amplos e estáveis que permite a delegação, aos relatores, de determinados poderes, normalmente restritos a juízos de admissibilidade, mas, recentemente, estendidos a juízos de mérito.²⁷

O aumento da eficiência pela divisão do trabalho, todavia, tem suas contradições, e elas permitem a atuação individual independente de acordos prévios. Para começar do início, os critérios que informam os juízos de admissibilidade encerram compreensões políticas nada triviais, capazes, por exemplo, de converter a abertura da jurisdição constitucional à sociedade (art. 103, ix, da Constituição) em abertura à comunidade de juristas. Os consensos que deram origem àqueles critérios foram forjados há duas décadas e são hoje reproduzidos acriticamente. Mais grave, a delegação do poder de cautela aos relatores fortalece enormemente as possibilidades de atuação individual não submetida a consensos (Arguelhes e Ribeiro, 2015).²⁸ À diferença dos pedidos de vista, as decisões liminares monocráticas habilitam os ministros a atribuir ao STF decisões puramente individuais.

Entendida assim-como o conjunto de efeitos não esperados da reprodução de rotinas decisórias individuais no STF -, a hipótese das “onze ilhas” pode ser mobilizada para explicar, a partir de um mesmo enquadramento conceitual, decisões cotidianas e extraordinárias. A atomização de condutas como resultado da racionalização de procedimentos não é, afinal, uma novidade nas ciências sociais.

Todavia, é sob uma terceira acepção que parte importante da literatura vem discutindo essa hipótese. Trata-se da qualidade deliberativa das decisões do STF. Para alguns, o processo decisório do STF é um caso paradigmático de não deliberação (Silva, 2013, p. 566). Para outros, os ministros procuram ser persuasivos, oferecendo a seus pares e ao público mais amplo as razões de suas decisões (F. Oliveira, 2017, p. 1904). Os resultados deste trabalho não permitem avaliar a hipótese das “onze ilhas” por esse ângulo. A esse respeito, eles apenas suscitam uma questão: se não da deliberação, de onde vêm os consensos que permitem a divisão do Tribunal em “onze ilhas”?

Modelo atitudinal

No período analisado, as poucas divergências entre os ministros não guardaram relação com a origem política de suas indicações. Portanto, qualquer iniciativa de aplicar o modelo atitudinal entre nós teria dificuldade para lidar com o atual período de nossa jurisdição constitucional. Ainda que, em certos momentos, possam ser perceptíveis, no interior do STF, divisões ligadas à indicação dos ministros, essas clivagens, além de conjunturais, parecem se subordinar tanto ao poder do Supremo de determinar sua agenda quanto à rotina burocrática do Tribunal. Talvez não tenhamos mais do que momentos atitudinais ativados por condições que ainda não conhecemos. Por isso, no lugar de reaplicações do modelo atitudinal, podem ser mais promissoras pesquisas voltadas ao esclarecimento dos mecanismos por meio dos quais o STF produz sua agenda (Mariano Silva, 2016, pp. 243-296; F. Oliveira, 2016) e à classificação das trajetórias profissionais dos ministros (Almeida, 2010; F. Oliveira, 2011; Almeida; Fontainha; Maciel, 2017; Fontainha; Santos; Oliveira, 2017).

De todo modo, duas questões políticas puderam ser identificadas nos votos divergentes: de um lado, as manifestações extremadamente ideológicas de Gilmar e, de outro, as concepções alternativas de alguns ministros a respeito da organização da federação, especialmente Marco Aurélio e Fachin. Esta última questão teve peso consideravelmente maior na estimação de pontos ideais e nos percentuais de votos vencidos. Às vésperas do trigésimo aniversário da Constituição, a política, no Supremo, segue tendo mais relação com a federação do que com a democracia.

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• _____. “De quem divergem os divergentes: os votos vencidos no Supremo Tribunal Federal”. Direito, Estado e Sociedade, n. 47, pp. 205-225, 2015.

• 1
  Agradeço a Samuel Barbosa, pelo convite para participar deste dossiê, e a Rodrigo Martins, pelas discussões sobre os aspectos metodológicos deste trabalho.

• 2
  Para uma introdução a essas técnicas, ver Armstrong II et al. (2014).

• 3
  Entendo por “jurisdição constitucional” o funcionamento de instituições de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis. “Ação de inconstitucionalidade”, por sua vez, é o meio de acionamento da jurisdição constitucional. “Tribunal constitucional” é o órgão acionado pela ação de inconstitucionalidade. E “juízes constitucionais” são os integrantes de um tribunal constitucional. Conforme essa conceituação, existe “jurisdição constitucional” no Brasil, por exemplo, desde a Emenda Constitucional 16/1965. O STF se tornou, então, um “tribunal constitucional” e seus ministros “juízes constitucionais”. De 1965 a 1988, era uma “ação de inconstitucionalidade” a representação contra inconstitucionalidade. Em 1988, ela foi substituída, nessa função, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn). Mais tarde, tornaram-se, também, “ações de inconstitucionalidade” a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

• 4
  Desposato; Ingram; Lannes Jr., 2014, p. 553. Esta e todas as demais citações em idioma estrangeiro foram traduzidas por mim.

• 5
  Desposato, Ingram e Lannes Jr. (2014) recorreram à classificação ótima, e Mariano Silva à análise de componentes principais. Sobre a primeira, ver Poole (2000) e, sobre a segunda, Landgraf (2015).

• 6
  A jurisdição constitucional é praticada atualmente em 68 países, o que corresponde a 35% dos Estados reconhecidos pela Organização das Nações Unidas (Mariano Silva, 2016, p. 61).

• 7
  Essas situações ocorreram 31 vezes. Tratam-se dos julgamentos liminares das ADIns 1.229, 1.491 e 2.077; dos julgamentos definitivos das ADIns 524, 1.826, 1.842, 1.843, 1.906, 1.923, 2.314, 2.340, 2.404, 2.416, 2.588, 2.615, 2.669, 2.675, 2.777, 2.886, 2.921, 3.356, 3.357, 3.477, 3.726, 3.937, 4.171, 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425; e do julgamento liminar da ADPF 77.

• 8
  Nos casos em que os ministros julgaram duas ou mais ações similares conjuntamente, na mesma sessão, com o mesmo placar de votação, considerei apenas uma das ações julgadas.

• 9
  Em geral, as estimações de pontos ideais dos comportamentos dos ministros do STF têm encontrado evidências de que a indicação presidencial influencia o comportamento judicial, variando o grau da influência conforme o período. Ver Araújo (2017), Desposato, Ingram e Lannes Jr. (2014), Mariano Silva (2016) e F. Oliveira (2012a). Entre todos os períodos analisados pela literatura, é no atual que essa influência parece ser menor.

• 10
  A escassez de decisões majoritárias na jurisdição constitucional foi ressaltada por F. Oliveira (2012a, p. 142).

• 11
  Ver, respectivamente, o julgamento liminar da ADIn 5.087 e os definitivos das ADIns 1.835 e 3.169.

• 12
  Essa concepção explica as divergências do ministro nos julgamentos liminares das ADIns 5.394 e 5.409 e nos julgamentos definitivos das ADIns 429, 1.241, 3.580 3.662, 3.721, 3.792, 4.481, 4.628, 4.639, 4.876 e 5.163.

• 13
  ADIn 3.609, p. 33.

• 14
  Ver, a esse respeito, o voto de Joaquim Barbosa no julgamento definitivo da ADIn 4.876.

• 15
  Joaquim Barbosa, ADIn 4.976, p. 70.

• 16
  Joaquim Barbosa, ADIn 4.976, pp. 70–71.

• 17
  Lei 12.663/2012, grifo meu.

• 18
  Ver, no mesmo sentido, os votos de Fachin nos julgamentos definitivos das ADIns 451, 907, 3.835 e 4.862.

• 19
  Interessante notar que, nesse julgamento, Fachin acompanhou a maioria com reserva de sua posição pessoal, coincidente com a de Alexandre de Moraes. Ver, também, o julgamento definitivo da ADIn 451.

• 20
  Teori Zavascki, ADIn 4.650, p. 156.

• 21
  Gilmar Mendes, ADIn 4.650, pp. 247–248, grifos do autor.

• 22
  Gilmar Mendes, ADPF 378, p. 305.

• 23
  Refiro-me aos julgamentos liminares das ADIns 5.316 e 5.498 e da ADPF 402, além dos julgamentos definitivos das ADPFs 378, 388, 390, 391 e 397.

• 24
  Originada no debate público mais amplo, essa hipótese vem sendo adaptada para fins científicos. Ver Mendes (2010) e Klafke e Pretzel (2014).

• 25
  As entrevistas concedidas ao projeto “História oral do Supremo”, da FGV, são especialmente interessantes a esse respeito.

• 26
  Por considerar não apenas os dissensos verificados nas conclusões dos votos dos ministros (“votos divergentes”), mas também os dissensos em suas fundamentações (“votos concorrentes”), Silva chegou a diagnóstico diametralmente oposto. Para ele, “talvez não haja (e, se houver, são poucos) tribunais com tantos votos divergentes e concorrentes quanto o Supremo Tribunal Federal” (Silva, 2015, p. 206). Até que se tenha dados comparados sobre votos divergentes e concorrentes envolvendo o STF, porém, não parece possível colocar as coisas nesses termos.

• 27
  Ver os julgamentos definitivos das ADIns 185, 218, 4.675, 4.765, 4.766, 4.771, 4.772, 4.773, 4.775, 4.778, 4.781, 4.790, 4.799, 4.804, 4.805 e 4.806.

• 28
  Essa questão foi bem explorada por Arguelhes e Ribeiro (2015).

Disponibilidade de dados

Citações de dados

_____. “Jurisdição constitucional no Brasil (1965-2017)”. Banco de dados. Harvard Dataverse, 2018.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Jan-Apr 2018

Histórico

• Recebido
  03 Jul 2017
• Aceito
  15 Fev 2018