A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 e Ajuda Humanitária: Cooperação Internacional e o Estado Constitucional Cooperativo de Häberle para as (im)possibilidades da Proteção Integral à Criança em Conflitos Armados

The 1989 United Nations Convention on the Rights of the Child and assistance humanitarian: International cooperation and Häberle’s Cooperative Constitutional State for the (im)possibilities of the integrated child protection on armed conflicts

Resumo

O presente artigo visa discutir os conceitos de cooperação internacional e a proposta haberliana de Estado Constitucional Cooperativo para a análise da possível cooperação internacional dos Estados e das organizações internacionais, com fundamento nas medidas previstas na Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) e nas Convenções de Genebra (1949), para a promoção de ajuda humanitária e da proteção integral às crianças civis atingidas na situação de conflitos armados.

Palavras-chaves:
Convenção sobre os Direitos da Criança; Ajuda humanitária; Cooperação internacional

Abstract

This article aims to discuss the concepts of international cooperation and the harbelian proposal of Cooperative Constitutional State for the analysis of the possible international cooperation between States and international organizations, based on the 1989 UN Convention on the Rights of the Child and the 1949 Geneva Conventions measures, for the promotion of the assistance humanitarian and the integrated child protection for civilian children in the situation of armed conflicts.

Keywords:
1989 UN Convention on the Rights of the Child; Assistance humanitarian; International cooperation

Introdução

O presente artigo visa discutir o conceito de cooperação internacional e a proposta haberliana de Estado Constitucional Cooperativo para a análise das repercussões das medidas previstas na Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 (ONU) voltados para os planos de cooperação internacional dos Estados e das organizações internacionais, com os fins de promoção de ajuda humanitária para as crianças atingidas enquanto civis em zonas de conflitos armados.

A criança inserida nesta atmosfera pode ser avistada por diferentes lentes, ora como civil – enfoque eleito -, ora como combatente – a criança-soldado -, deste modo, alarga-se a dificuldade do acesso a direitos, tais como educação, saúde, moradia e convivência familiar e comunitária, tendo um conjunto nocivo elaborado para o desenvolvimento das vidas infantis; neste sentido, com a finalidade de contornar o quadro de hostilidades, são fomentadas agendas de cooperação internacional para a ajuda humanitária.

As Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977, por sua vez, são propostos para que haja uma assistência mínima para aqueles envolvidos diretamente ou não nos conflitos armados, esta modalidade de apoio aqui será resgatada e, neste artigo científico, serão rediscutidas as suas expressões enquanto política e mecanismo de meio e fim, bem como serão apontadas falhas e positividades de atuação pelos seus agentes, especialmente sendo tecida crítica com relação à concretização da proteção integral e do princípio do melhor interesse da criança.

Para o desenho desta pesquisa, tem-se como problema: Pode-se aplicar a visão de Estado Constitucional Cooperativo e de cooperação internacional de Häberle para a ajuda humanitária às crianças em conflitos armados? Tem-se como hipótese que se poderia aplicar, contudo, ao longo da análise realizada, verificou-se que não pelos fatores que serão expostos nas seções temáticas do texto que se apresenta. Como metodologia, foi utilizado método dedutivo, com coleta de dados a partir de fontes secundárias como relatórios das agências das Nações Unidas com pauta central nos standards da ajuda humanitária e do apoio à criança, quais sejam o Escritório das Nações Unidas, organizações internacionais, especialmente o Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), a ONG Save the Children, tendo no seu bojo o debate encontrado em produções em livros e em artigos científicos de autores brasileiros e estrangeiros atuantes nos campos do Direito Internacional Humanitário e do Direito da Criança e do Adolescente, com principal leitura de marco teórico deste estudo Peter Häberle no que toca ao Estado Constitucional Cooperativo .

1. A cooperação internacional por diferentes lentes e o Estado Constitucional Cooperativo de Häberle

A cooperação internacional se expressa de variadas formas; um dos pontos de partida para chegar a sua concepção está como a Modernidade¹ implica no fomento do seu conceito. Este apontamento se faz importante, pois, tal cooperação tem seus contornos mais próximos aos atuais – no recorte interestatal – como decorrências da II Guerra Mundial (1939-1945), nas quais as marcas estão tanto no modo em que se objetiva a cooperação quanto também o seu afastamento.

Neste sentido, tem-se que a cooperação adquire neste percurso diferentes inserções no campo internacional, seja no comércio, na segurança, no meio ambiente ou nas políticas de direitos humanos – o último está mais próximo ao foco desta seção. Não apenas se esgota a cooperação nos setores apontados, mas também –, e permeia demais no campo jurídico, com a do dever geral de cooperação internacional como princípio do Direito Internacional (CANÇADO TRINDADE, 2017).

Na cena comercial a cooperação adquire robustez e uma das suas principais performances, tendo em vista que nos relacionamentos comerciais se apresentam os intercâmbios de produtos e serviços, assim como cultural (de forma acessória); sua expressão se projeta e se permeia pela globalização, a pensar inicialmente nas linhas invisíveis que se estabelecem quanto ao poder e à dominação de um Estado a outros territórios e depois nas trocas e comércio realizados.

A comunidade internacional, na época de estágio inicial do comércio entre povos, tem na sua essência o protagonismo e quase que a solidão dos Estados e por isso as relações estabelecidas e a cooperação figuram nos interesses destes atores na necessidade de fazer comércio (STELZER, 2018) e, neste passo, as diversas integrações vão se concretizando, incluindo as culturais e políticas. Contudo, o mesmo vetor que traz esta aproximação, provoca conflitos e disparidades sociais aos envolvidos, fazendo com que haja fossos entre os países e binarismos que se vinculam ao universo comercial, especialmente no que toca ao desenvolvimento e ao não desenvolvimento².

A cooperação na política internacional ganha tons distintos no âmbito mencionado, quer o de equalização entre o acesso ao direito de comercializar produtos e de promover um desenvolvimento possível entre nações, quer o de sedimentar injustiças sociais quando são fortalecidos mercados de países centrais em detrimento dos periféricos. Exemplo de foro multilateral que se propõe a condensar a cooperação para o viés da diminuição das desigualdades e do desenvolvimento por meio das conferências e Resoluções fomentadas, é a UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development), sendo as conferências para o comércio e desenvolvimento das Nações Unidas – embora, anote-se, que a partir dos anos 1990 houve enfraquecimento de suas atividades e restrição substancial da sua possibilidade de atuação.

No tocante à segurança, percebe-se que igualmente se expressa a cooperação. Isto se faz, porque ao lado do comércio, o fator que impulsiona as relações interestatais (entendidas neste ponto como internacionais) é o da guerra. Os conflitos armados, sejam internacionais ou convencionais, sejam os internos ou não convencionais impõem agendas e mudanças para se repensar nos trajetos da humanidade: modifica-se a cartografia, a geopolítica, os movimentos migratórios humanos, o meio ambiente, os valores e concepções da vida em sociedade. A cooperação se flagra como um meio para legitimar as forças que se aliam para os enfrentamentos por um lado e, por outro, para a recuperação no pós-conflito e manutenção de instituições durante os entraves.

Neste meio, a cooperação pode ser lida como um intertexto entre a paz e a guerra, paradoxo este que revela as complexidades das relações até aqui expostas. No bojo dessa primeira indicação, a da aliança para fins bélicos, localiza-se como o fim de alçar caminho para um determinado objetivo comum³, já na segunda possibilidade, a recuperação na situação pós-conflito está alocada a ideia de promoção de mecanismos de Justiça de Transição⁴, assistência humanitária e mediação de diálogos.

Sendo assim, partindo desta última colocação, a cooperação internacional desempenha papel de relevo para as políticas de direitos humanos, pois possibilita que haja pontes para a concretização de medidas viabilizadoras para o equilíbrio social e desenvolvimento; contudo, no que toca a esta cooperação para vias humanitárias, haverá maior explanação abaixo.

Na seara ambiental igualmente enxerga-se a categoria de forma pujante nos principais documentos do Direito Ambiental Internacional, como o princípio n. 24 da Declaração de Estocolmo (1972) menciona o necessário espírito cooperativo, de igual tom o princípio n. 07 da Declaração do Rio de Janeiro (1992) traz a o incentivo à conservação, proteção e restauração da saúde e do meio ambiente por meio da cooperação.

Mais ainda, na ECO-92 foram discutidas a responsabilização civil doméstica e a internacional dos Estados por provocar poluição, vindo a promover reparação às vítimas, sendo este, inclusive, um dos principais temas da agenda ambiental global. A poluição ultrafronteiriça é um dos maiores problemas para solucionar os casos entre Estados, sendo a cooperação um caminho a ser perseguido – embora também de larga dificuldade (SHAW, 2008).

Nesta questão apontada da poluição há além dos Estados como atores envolvidos, empresas transnacionais que têm lugar de destaque como agente violador. Casos como o da Chevron no Equador ilustram o fenômeno do international forum shopping e aplicação da cooperação no julgamento de matéria ambiental. Contudo, um outro efeito que não apenas o da investigação⁵ e da condenação destes atores, está também o das vantagens a médio e longo prazos para estas empresas, como pontua Petry Veronese (2017, p. 92): “mesmo as empresas causadoras de danos podem se beneficiar, em que pese a imposição pecuniária tendo em vista a melhora na governança coorporativa das mesmas e na imagem repassada ao mercado”⁶.

Visitadas as diferentes lentes sobre as expressões da cooperação internacional, parte-se aqui para o conceito de Estado Constitucional Cooperativo de Peter Häberle, sendo este iluminador para a discussão que se pretende alcançar neste texto.

De tradicional trajetória no campo do Direito Constitucional, o jurista alemão Häberle, em sua obra “Estado Constitucional Cooperativo” (2007), traz para o leitor releituras sobre Teoria Geral do Estado e do Direito Internacional Público clássico e as possibilidades de interconexão entre os temas do desenvolvimento, bem-estar social e responsabilidade estatal – e do Estado Constitucional de Direito.

A proposta nesta seção não é a de resenhar o livro, tampouco de colocá-lo em posição alheia às críticas e tensões. Primeiro ponto em destaque está a razão pela qual a emergência do conceito se faz necessário: na Europa dos anos 1970 percebe-se que estava ultrapassada a ótica de um Estado Constitucional ocidental sem as devidas relações com Economia Política e a Teoria Econômica Internacional, além de Teoria das Relações Internacionais.

As implicações deste envolvimento com outras áreas e, disciplinas com forte composição de internacionalidades, faz com que a estrutura deste Estado Constitucional seja aberta, tanto nos aspectos ideal-moral quanto sociológico-econômico (HÄBERLE, 2007). Nisto, a cooperação se legitima e ganha notoriedade, pois sem estes laços fratura-se as relações internacionais, intrínsecos principalmente na conjuntura global após 1945.

O conceito de Estado Constitucional contemporâneo, necessariamente dialoga com o adjetivo atribuído de “cooperativo”, pois, firma-se a ligação tênue com o Direito Internacional, fazendo com que haja o chamado para a emergência e aprofundamento da cooperação e da responsabilidade internacional do Estado. Esta conformação não seria uma pretensão futura, mas já em vigência; mais: “é o tipo ideal de Estado da ‘sociedade aberta’. Abertura tem, também uma crescente dimensão internacional ou ‘supranacional’ – dela faz parte a responsabilidade” (HÄBERLE, 2007, p. 06). Neste sentido, o Estado Constitucional Cooperativo está imbricado com as mais variadas formas de expressão e ramos do Direito Internacional.

A passagem da visão do Estado Nacional Soberano para aquele que Häberle enfatiza na obra em análise; a sua proposição se estrutura, como já mencionado, na abertura e na cooperação – esta que não é mera coordenação de Estados -, sendo fundamental (e fundamento) para que haja um entrelaçamento com o Direito Internacional.

Contudo, nesta formulação conceitual pode-se apontar alguns pontos de inflexão. A espécie de Estado possível para a concretização desta nova percepção seriam os chamados pelo autor de “ideais”, isto é, aqueles que detêm níveis de desenvolvimento otimista de bem-estar social, sendo o seu oposto seriam os Estados Totalitários e/ou os países “selvagens”.

O critério utilizado para a indicação acima torna-se impreciso diante da ideia de “sociedade fechada” atribuída aos totalitários, se dentro da ótica arendtiana (o enraizamento e profusão do terror e da aniquilação do outro, de posição isolacionista⁷) faz-se, porém, ressalva ao uso do termo “selvagem” para designar países em desenvolvimento e a menção de Uganda como exemplo. Além de ser imprópria a colocação, não reflete oposição ao que seria abertura; a imprecisão exposta vem a prejudicar os argumentos para a construção do conceito.

O otimismo atrelado reside na cooperação num espaço jurídico-formal comunitário, com marcas da supranacionalidade, então, diante das experiências avistadas na comunidade internacional até o momento (século XXI), o conjunto de países que se aplicaria o Estado Constitucional Cooperativo seria o da União Europeia (UE), embora nem todas as 28 nações sejam consideradas países desenvolvidos, se for observado este critério. As linhas de cooperação têm no modelo da UE variadas performances (comercial, ambiental e segurança), entretanto, o fator dos Estados ditos “selvagens” tende a fulminar a sua própria concepção. Häberle torna-se ainda mais incisivo quando afirma (2007, p. 8, grifou-se):

Em muitos aspectos, o Estado Constitucional cooperativo “ainda” não chegou a uma realidade completa. [...] essa constatação não se revela em obstáculo, e sim, puro estímulo para futuros trabalhos no “modelo” de um Estado Constitucional cooperativo – um modelo livre que também está exposto a perigos por parte dos indomáveis Estados (“selvagens”), autoritários e antidemocráticos, que revelam uma ambivalência na relação entre Estado Constitucional e nas relações internacionais.

Denota-se que o uso empregado não confere com aplicação possível do termo à questão, tampouco traz bom tom ao adjetivar países deste modo. Mais ainda, revela marcas do discurso eurocêntrico e orientalista que permeiam as lógicas culturais e as epistemes nas práticas e nas ciências sociais (PATEL, 2014), além de demonstrar que a posição da Europa ainda é de centralidade das narrativas da Modernidade e da busca pela legitimação da sua própria existência.

Deste ponto, aponta-se que o Direito Internacional inegavelmente se vincula ao modelo haberliano e que aquece as possibilidades de efetivação do Direito Internacional Comunitário a caminho do Direito Internacional Cooperativo – ante as estruturas, processos e competências abrigadas no Estado Constitucional Cooperativo de Häberle. Esta restrição afasta a suas possibilidades para outros espaços e ao mesmo tempo fortalece e condensa outros; a UE seria o laboratório desta experiência e deixaria aos demais lugares a dúvida se e como seria o seu amolde.

2. A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 como marco do princípio do melhor interesse da criança e suas decorrências para as situações específicas de beligerância

Algumas datas tornam-se marco para determinada questão e que provoca mudanças sensíveis para um quadro, eis que 1989 é um ano divisor para os direitos da criança no mundo. Isto porque, há 30 anos a Assembleia Geral das Nações Unidas publicara a Convenção sobre os Direitos da Criança, legislação com maior número de países signatários e ratificantes já registrado. Contudo, a chegada até o dia 20 de novembro daquele ano não foi um caminho fácil, mas tortuoso diante dos aspectos políticos e ideológicos dos anos 1970 e 1980.

A Convenção, por sua vez, é herdeira da trajetória que se avista de forma mais precisa desde a fundação da ONG Save the Children quando se torna mais forte o movimento internacional de proteção à criança (ROSEMBERG; MARIANO, 2010), ao passo que em 1924 tem-se a Declaração de Genebra dos Direitos da Criança e em 1959 a Declaração Universal dos Direitos da Criança.

Ambas as Declarações têm destaque devido a sua essência garantista e protetiva, abrigadoras de inovações e de reafirmações (principalmente após a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948) para a criança e daqueles que fazem parte do seu universo. Por ter a característica não vinculatória, fazem parte da categoria soft law; esta que é espécie de norma própria do Direito Internacional e que desempenha função importante no arranjo do sistema jurídico, qual seja incubadora de ideologias e intenções da comunidade (MENEZES, 2003).

Frisa-se que Häberle (2007) traz a visão de que a soft law é irrelevante, que põe em risco o Estado Constitucional, devido a sua falta de delineamento (no sentido de cláusula de vinculação do países-membros) e imprevisibilidade, entendida como pré-forma não vinculante. Diversamente, pode-se citar normas desta natureza que operam como paradigmas, a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948) e a Declaração de Estocolmo (1972) e, por óbvio, as Declarações de 1924 e 1959 para os Direitos da Criança⁸.

Algumas matérias têm na soft law seus princípios gerais de um sistema que se abre, como é o caso da área da proteção aos direitos da criança. O seu chão ideológico está em Genebra, quando tem-se os 5 princípios erigidos em 1924, e reforçados pelos 10 princípios da Declaração de 1959. A Convenção, classificada como hard law, é fruto de uma longa caminhada e este processo não foi encerrado, ao contrário, ganha novos tons a partir das decorrências e da aplicação dos seus 54 artigos⁹.

Na configuração emergida em 1989, chama-se atenção para a sistemática do Comitê dos Direitos da Criança. Este órgão não jurisdicional faz parte do conjunto de instituições que tem como finalidade monitorar a efetivação dos princípios e direitos reconhecidos nas Convenções temáticas da ONU; exemplo disto temos o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres ou o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Racial.

Esse sistema cria um espaço para que especialistas se posicionem sobre as demandas conduzidas pelos os indivíduos ou nos relatórios dos Estados-partes da Convenção (BELLI, 2009), no universo da Convenção sobre os Direitos da Criança não é diferente. O Comitê dos Direitos da Criança tem sede em Genebra na Suíça e pauta sua atuação com fundamento na proteção integral.

Ao longo do tempo, constrói uma linha de entendimento e de orientação para os Estados-partes e se reinventa a partir do Protocolo Facultativo relativo à comunicação direta, com vigência iniciada em 2014. Estas novas atividades vão ao encontro da compreensão da necessidade de ouvir a voz política da criança e de respeito a sua linha própria de desenvolvimento (e dos traumas pelos quais passou até as reuniões com o Comitê), esta nova prática tenta romper o distanciamento dos especialistas componentes com as realidades enfrentadas. Apesar das fragilidades do sistema que se adapta a novo escopo, ressalta-se o avanço conseguido e o atendimento ao princípio do melhor interesse da criança (the best interest of the child) (VERONESE; MUNIZ FALCÃO, 2019).

No tocante ao tema da guerra e da proteção à criança nesta situação, a Convenção de 1989 espelha muito do que já era delineado no campo do Direito Humanitário. Com a fundação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV)¹⁰ há um sensível redimensionamento do ramo do Direito Internacional mencionado: não apenas a preocupação deveria se voltar para os meios de guerra, o patrimônio e prisioneiros, mas também, e principalmente, endereçar-se para diminuição do sofrimento de vidas humanas, sejam estas de militares ou de civis.

Com a criação do CICV são publicadas normas internacionais mediante organizações internacionais como a Liga das Nações (1919-1946) e a Organização das Nações Unidas (1945 até o momento), especialmente aponta-se as Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977, além da Declaração sobre a proteção de mulheres e crianças em situações de emergência e de conflito armado de 1974¹¹.

Estes documentos influenciam a proposta de proteção da Convenção de 1989 para crianças na situação de beligerância; o art. 38 e seus quatro itens versam sobre a matéria em foco. Neste sentido, no item 1 apresentam-se as linhas gerais de observância ao Direito Internacional Humanitário, os itens 2 e 3 focam no fenômeno do recrutamento infantil, a saber:

2 – Os Estados-partes devem tomar todas as medidas possíveis na prática para garantir que nenhuma criança com menos de 15 anos participe diretamente nas hostilidades.

3 – Os Estados-partes devem abster-se de incorporar nas forças armadas as pessoas que não tenham a idade de 15 anos. No caso de incorporação de pessoas de idade superior a 15 anos e inferior a 18 anos, os Estados Partes devem incorporar prioritariamente os mais velhos (ONU, 1989).

Contudo, apesar desta previsão no ano 2000 é publicado o Protocolo Facultativo à Convenção de 1989 na qual dá-se ênfase ao tema da criança e da responsabilização de países pela recrutamento, mas também margem para que a regra etária seja modificada para forma mais branda, pois permite o recrutamento voluntário de menores de 18 anos se, conforme o art. 3º, item 3¹²:

a) o referido recrutamento seja genuinamente voluntário;

b) o referido recrutamento seja feito com o consentimento informado dos pais do menor ou de seus tutores legais;

c) os menores em questão sejam devidamente informados das responsabilidades envolvidas no referido serviço militar;

d) os menores em questão forneçam comprovação fiável de sua idade antes de serem aceitos no serviço militar nacional (ONU, 2000).

Estas medidas contrapõem a própria gênese e a finalidade última da Convenção e de todo o sistema que dela decorre fundado na proteção integral. Embora no ano 2000 o Protocolo trouxe luz para a problemática não poderia deixar de ser anotada a crítica.

No todo, pode-se afirmar que houve um reforço da trajetória da proteção à vida humana e, em especial, a infantil. O texto convencional de 1989 não necessariamente inova com medidas – salvo quanto ao recrutamento -, mas ratifica o caráter protetivo e também o de responsabilização internacional aos Estados-partes que infrinjam as normas humanitárias. Tal posição evidencia a essencialidade do debate me torno da vulnerabilidade da criança em situação de conflitos armados. Na próxima seção será condensada esta discussão com enfoque na ajuda humanitária.

3. O Estado Cooperativo como ponto de inflexão na ajuda humanitária endereçada a criança em conflitos armados

Como já anunciado anteriormente, debruçar-se sobre o tema do Estado Cooperativo exige diferentes aportes para a compreensão do seu conceito; na presente seção retornar-se-á a análise do conceito haberliano (e o da cooperação) para os fins de inseri-lo no quadro específico da ajuda humanitária para a criança em conflito armado.

Em linhas acima foram expostos os elementos que estruturam a ideia de Estado Constitucional Cooperativo para Häberle (2007), dentre eles a ligação tênue com as Teorias da Relações Internacionais e a cooperação internacional para que seja consubstanciado um quarto pilar conceito de Estado: além de soberania, território e povo, haveria também responsabilidade internacional. Esta colocação se faz fértil para pensar o Estado como ator das relações internacionais e sujeito de Direito Internacional.

Na entanto, pontua-se novamente uma fragilidade quando restringe o conceito para Estados ideais, e afirma expressamente que não se aplicaria aos Estados Totalitários e aos “selvagens”. Ao sustentar isto, Häberle apresenta uma dinâmica com movimento centrípeto, ou seja, que seria possível este Estado com estas características para o espaço geopolítico da União Europeia e a compreensão de uma cooperação mais extensiva seria difícil.

Neste sentido, pensar este conceito e ajuda humanitária, torna-se ponto de inflexão. A ajuda humanitária está para além de visão equivocada ou confusa de que seja sinônimo de caridade, solidariedade puramente simbólica (SOUSA, 2011); revela-se como uma agenda e prática executada por diferentes atores com o escopo de prestar auxílio mútuo e proteção às vítimas de conflitos armados e desastres.

Os princípios que permeiam esta atividade e todo o arranjo decorrente dela, seriam o da solidariedade universal, neutralidade o da dignidade da pessoa humana. Estes devem orbitar em todas as nuances, seja a de planejamento, seja a de execução pelas partes assim legitimadas que em regra seria o CICV e a ONU, mas países também podem promover ajuda, não tendo apenas face intervencionista (PARTSCHI, 1999).

Apesar desta gama principiológica, há resistência para a promoção de ajuda desta natureza, pois os Estados recusam-se a prestar esse auxílio ou obstruem informações ou mesmo ingresso da ajuda no seu território. As Convenções de Genebra de 1949 espelham uma releitura das normas aplicáveis no momento da guerra e das práticas possíveis por militares, paramilitares e prezam pelo não sofrimento dos combatentes e dos civis.

O conjunto normativo se subdivide em quatro Convenções publicadas em Genebra, Suíça, que são endereçadas para determinadas categorias e situações, a saber: (i) Convenção n. 1 protege os soldados feridos e enfermos durante a guerra terrestre; (ii) Convenção n. 2 protege os militares feridos, enfermos e náufragos durante a guerra marítima; (ii) Convenção n. 3 se volta aos prisioneiros de guerra; e, (iv) Convenção n. 4 confere proteção aos civis, inclusive em território ocupado

Estas são marcas do ambiente que emergia no pós-II Guerra Mundial, no qual ainda eram sentidos os efeitos da destruição realizada e reestruturação da ordem internacional. Assim, seria necessário que aquelas que seriam as principais normas do Direito Internacional Humanitário dialogassem com as novas realidades, como ampliar a proteção e as melhorias dos locais dos prisioneiros de guerra, a inclusão de equipes sanitárias como grupo a ser protegidos e, principalmente de forma protagonista, a proteção às populações civis atingidas¹³.

Com o intuito de ampliar algumas das discussões e dentro da percepção de que grande parte dos conflitos não seriam mais internacionais ou convencionais (entre países) e sim por grupos civis enfrentando-se entre ou contra forças armadas locais¹⁴, são publicados em 1977 os Protocolos Adicionais que trazem maiores especificações para tais temas, além de Protocolo n. 3 em 2005 (SOUSA, 2011).

Para melhor correlação com o tema central deste artigo científico, a previsão genebrina mais próxima a figura da criança civil é a Convenção n. 4 ao instante em que menciona no art. 24 que crianças com até 15 anos de idade órfãs ou que foram separadas das famílias devido à guerra devem ter especial proteção pelas partes do conflito. Mais ainda, estas partes devem facilitar a recepção destas crianças em países neutros até que cessem os conflitos no Estado de origem.

No art. 50 da mesma Convenção refere-se aos casos de ocupação territorial, o Estado ocupante tem o dever de zelar pelos direitos das crianças na área ocupada mediante planos de cooperação com o governo local, não apenas para elas, mas também para mães gestantes e com filhos que tenham menos de 7 anos de idade. No art. 136 enfatiza-se a necessidade da identificação de crianças para que sejam possíveis os acompanhamentos da situação da criança; contudo, não se encerra o rol de menções às crianças nestes dispositivos, mas ao logo dos 159 artigos da Convenção n. 4 em outras temáticas são colocadas também a pauta infantil, como no art. 14 que se dedica aos quadros dos hospitais e zonas de segurança (ICRC, 1949).

Todavia, com este rol protetivo reforçado pelo art. 38 da Convenção sobre os Direitos da Criança e a Declaração de 1974, já mencionadas, direitos continuam a ser violados, como o da ajuda humanitária. A ONG Save the Children é uma das instituições mais pujantes no que toca à infância em todo o mundo¹⁵ e divulgou em 2019 relatório sobre o estágio atual das crianças em conflitos armados.

Os dados evidenciam a discrepância entre as previsões legais e a realidade de mais de 420 milhões (em 2017) de crianças em todo o mundo. Este número perfaz a estimativa de crianças que vivem em zonas de guerra, isto é, 1 em cada 5 da população infantil no globo, em um total de 30 conflitos mapeados desde 2016, convivem com esta situação (NGO SAVE THE CHILDREN, 2019). Tem-se que os principais locais em que há tais ocorrências são, atualmente: Afeganistão, Iêmen, Iraque, Mali, Nigéria, República Centro-africana, República Democrática do Congo, Somália, Sudão do Sul e Síria.

A organização aponta que as graves violações aos direitos das crianças são intensificadas quando há atuação de agentes milicianos (mas as ações militares são danosas, frisa-se), como destruição de escolas, recrutamento e escravidão de meninas, como vem ocorrendo nas regiões da Síria. Na linha de frente dos alvos, estas crianças sofrem maiores traumas psicológicos¹⁶ do que os adultos, também os físicos com a amputação de membros de corpo ou perda precoce de habilidades e competências.

As três performances de violências listadas no relatório as quais são preponderantes, são: (i) alvos preferenciais das ações militares e milicianas, devido a sua maior vulnerabilidade à ataques com uso de explosivos, por exemplo, em escolas; (ii) estas atividades por serem desproporcionais ampliam o número de vítimas fatais; e, (iii) tanto as investidas diretas quanto as indiretas proporcionam alto grau de sofrimento, como o deslocamento forçado para fora das fronteiras do Estado que resulta pedido de refúgio (NGO SAVE THE CHILDREN, 2019).

A ajuda humanitária para estas situações é imprescindível, é vinculada ao dever/responsabilidade da comunidade internacional com os mais vulneráveis não sendo oponível¹⁷ e imperativo não sendo confundida com intervenção de um Estado com relação ao outro¹⁸. Não há que se falar em prejuízos entre Estados ou fomento de obstáculos para que se efetive a ajuda, a sua máxima reside nos princípios da humanidade e da solidariedade universal. Neste sentido,

[...] ao direito à ajuda humanitária corresponde o dever de ação humanitária, expressão da cooperação e da solidariedade internacional indispensáveis neste período que a humanidade atravessa. É apenas a comunidade internacional, juridicamente organizada, à margem de qualquer intervenção ou ingerência ilegítimas, que pode exercer este dever e invocar este dever de ação humanitária, em resposta ao direito de ajuda humanitária, é exigível e imperativo (GROS ESPIEEL, 1999, p. 30-31).

A cooperação internacional, entendida muito mais do que um simples acordo pois as práticas das previsões legais devem ser realizadas fundamentadas nos princípios gerais do Direito Internacional e do Direito Internacional Humanitário – a exemplo dos que foram mencionados no parágrafo anterior. Assim, as linhas propostas por Häberle na sua compreensão do Estado Constitucional Cooperativo apresentam-se como ponto de inflexão.

A afirmação se faz possível, porque é perceptível o que desenho exposto se volta para a aplicação em Estados ideais, organizados, “não selvagens” e, como elencado acima, os locais onde se encontram os casos mais alarmantes de violação de direitos em crianças em conflitos e consequente necessidade de ajuda humanitária estão em territórios não europeus (e da União Europeia, especificamente).

Esta consideração reforça que há uma preferência epistemológica eurocêntrica do autor ao entender o Direito Internacional e as relações internacionais como atravessamentos da narrativa europeia, não se permitindo a abrir os olhos para outras partes do globo, principalmente aquelas que mais sofrem direta e indiretamente com os efeitos da guerra.

Considerações finais

No decorrer deste artigo foram expostos tópicos conceituais em torno de cooperação internacional e suas expressões nos contextos ambiental, comercial, de segurança e de direitos humanos. Por se tratar de um espaço global e em constante mudança, estas dimensões se entrelaçam fazendo com as relações dos atores da comunidade internacional sejam cada vez mais complexas.

Dentro destas complexidades, o conceito de Estado Constitucional, muito difundido no meio europeu e norte-americano (e também recepcionado pelos estudos no Brasil), não poderia ficar no seu modelo originário e nos anos 1970 se inicia um processo de repensar como poderia ser este novo Estado. O jurista Häberle (2007) traz esta memória da emergência do novo conceito; tendo em vista esta necessidade, uma leitura se propõe e esta foi analisada no presente artigo.

Os pontos de partida e de chegada da proposta enfatizam esta inderrogável aliança que o Direito Constitucional precisa ter com o Direito Internacional, mais: a interdisciplinaridade com áreas não jurídicas também é essencial para uma nova janela em torno de como os Estados devem se conformar para as realidades transnacionais e supranacionais. O último elemento, a supranacionalidade, é posto em evidência não por acaso, Häberle (2007) eleva este fator como determinante junto a ideia do que seja “comunitário”. Assim, em outras linhas, fala-se em União Europeia.

Contudo, foram verificadas fraturas neste raciocínio não por se debruçar sobre o modelo integracionista europeu e seu arranjo jurídico próprio, mas pelas zonas de exclusão produzidas. Ao citar o que não se aplica o Estado Constitucional Cooperativo abre a possibilidade de enxergar questões ainda obliquas neste conceito; os Estados totalitários e os “selvagens” são o oposto aos Estados ideais.

O escopo deste artigo científico era o de tratar se era possível aplicar tal conceito para as possibilidades ajuda humanitária para crianças em conflitos armados; questão espinhosa pelas externalidades, tratou-se do Direito Internacional Humanitário, seus princípios e principais normas, aliado a isso, o tema fulcral da discussão: a proteção da criança nos quadro da beligerância.

Em 2019, o documento jurídico internacional de maior aceitabilidade, a Convenção sobre os Direitos da Criança chega aos seus 30 anos desde aquele 20 de novembro de 1989, assim, foram examinados quais pontos da sua estrutura normativa traz expressamente a temática humanitária e sua repercussão. Nisto, o exame se deu entre um conjunto maior que somar-se-á a este, as relevantes Convenções de 1949 e seus Protocolos de 1977.

Neste passo, verificou-se que com os dados analisados (Relatório publicado em 2019 pela ONG Save the Children) e a cartografia atual da guerra exigem uma postura mais firme da comunidade internacional para a resolução destes conflitos. Países como Afeganistão, Iêmen, Iraque, Mali, Nigéria, República Centro-africana, República Democrática do Congo, Somália, Sudão do Sul e Síria, listados pelos especialistas como os que concentram maior afetação de crianças, estariam fora na circunscrição conceitual haberliana, pois aos Estados “selvagens” não se aplica o Estado Constitucional Cooperativo nem suas decorrências.

Voltando-se para as categorias conceituadas acima de ajuda humanitária e cooperação internacional, haveria de se ampliar os braços do Estado apontado por Häberle (2007). Se, no Direito Internacional Humanitário estes elementos-chaves são voltados para dimensões abertas, plurais e inclusivas, pensar à luz do jurista alemão torna-se impreciso. Não há como falar numa sociedade que se fecha em si para a nova possibilidade de cooperar como outros, principalmente os mais frágeis institucionalmente.

Na seara da política internacional e dos interesses a ela ligados, olvida-se dos princípios da humanidade e da solidariedade universal, deixando alheias vidas humanas vulneráveis que carregam dentro de si as repostas para o mundo. A criança quando esquecida e invisibilizada, demonstra que as propostas para a proteção integral conferidas na Convenção de 1989 são esvaziadas.

Logo, à hipótese de que seria uma possibilidade dentro desta percepção de cooperação não se firma, sendo assim refutada com base na construção argumentativa e teórica levantada ao longo do texto. A inovação do Estado Constitucional (conceito que por natureza é ocidental e eurocêntrico) não nasce para um mundo cada vez mais conflituoso, produto e produtor de bolsos de exclusão. A ajuda humanitária, neste sentido, segue semelhante caminho diante das impossibilidades atribuídas e que depreende exclusão para possíveis soluções.

• 1
  A Modernidade aqui utilizada será a grafada pela ideia de deslocamento do “lugar” e do “tempo” empregado no sentido Norte para Sul, Europa para o mundo, pois pretende-se neste texto seguir o raciocínio de contraponto à relação geográfica-ideológica imbricada no conhecimento e no desenvolvimento tecnológico e social, comumente avistado. Assim, “Observa-se a curva do processo: de Itália a Alemanha, daqui para França e depois da Inglaterra e os Estados Unidos. Pois bem, devemos refutar esta construção histórica ‘iluminada do processo de origem da modernidade por ser uma visão ‘intra’-europeia, eurocêntrica, autocentrada, ideológica e a partir da centralidade do Norte da Europa o desde século XVIII e que se tem imposto até os nossos dias” (DUSSEL, 2010. p. 343).
• 2
  O sentido que aqui se refere é do desenvolvimento dos países quanto aos índices de acesso à justiça, educação, saúde, informação, a um ambiente sustentável, dentre outros.
• 3
  Para os fins de trazer a discussão sobre as limitações da guerra e do alcance de objetivos: “se às vezes vencer, nem sempre está claro no que consiste a vitória. De acordo com a perspectiva militar convencional, o único alvo real da guerra é ‘a destruição das principais forças do inimigo no campo de batalha’. [...]. Precisamos procurar os fins legítimos da guerra, os objetivos que podemos justificar para almejar. Esses serão também os limites de uma guerra justa” (WALZER, 2003. p. 187).
• 4
  Acerca da Justiça de Transição, pode-se afirmar que é um complexo de medidas jurídicas e políticas que visam a justiça, verdade, reparação e garantias constitucionais e internacionais para as vítimas e a reconstrução da sociedade local atingida, em regra, por guerras e golpes institucionais-políticos. Anota-se crítica pertinente à Justiça de Transição como meio de trazer mudança social: “Embora a mudança (ordinária, estrutural e/ou fundamental) no campo da justiça de transição seja possível, como sugerido, é importante lembrar que, na maioria das vezes, as expectativas sobre o que ela pode oferecer não têm fundamento. Esperar que a justiça de transição garanta desenvolvimento, democracia, Estado de Direito ou paz está além do que ela pode realizar, mesmo que se possa contribuir para algumas dessas metas. É melhor ver o campo da justiça de transição em termos realistas, sem excesso de dimensionamento de seu potencial. Nesses termos, a justiça de transição se refere a prestar contas sobre o legado de atrocidades em massa e, nesse contexto, sobre a realização de justiça, verdade, reparação e estabelecer as bases para que tais atrocidades não aconteçam novamente. Destina-se a contribuir para uma transformação fundamental da ideologia que permitiu tais atrocidades. Esses são objetivos que a justiça de transição pode trabalhar para promover, utilizando as várias formas de mudança já indicadas. Isto não é para estabelecer um padrão demasiadamente baixo. Na verdade, a justiça de transição tem lutado há décadas para promover essa visão realista. A justiça de transição também proporciona a mudança em nível individual. Por exemplo, certas vítimas ou perpetradores podem sentir que as coisas mudaram para eles e que tais mudanças são mais do que significativas, como acontece quando um Estado reconhece a responsabilidade internacional pelo que fez, pede desculpas às vítimas ou encontra o paradeiro de um membro de família desaparecido” (SANDOVAL, 2014. p. 189).
• 5
  A título de reflexão em torno da multiplicidade de decisões, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) brasileiro entendeu pela sua incompetência para julgar o caso, já o Tribunal Permanente de Arbitragem, em Haia, anulou a decisão do Tribunal do Equador que condenava a empresa Chevron; há outros exemplos ainda nas jurisdições domésticas da Argentina e do Peru, demostrando, portanto a variadas possibilidades de empresas transnacionais ficarem impunes.
• 6
  De forma semelhante vem ocorrendo com a empresa Vale diante dos eventos nas cidades mineiras de Mariana (2015) e Brumadinho (2019).
• 7
  Cf. “A história nos ensina que o terror, como meio de submeter as pessoas pelo medo, pode aparecer sob uma extraordinária variedade de formas e estar intimamente ligado a um grande número de sistemas políticos e partidários que nos são familiares. O terror dos tiranos despostas e ditadores está documentado desde a Antiguidade. [...] O terror genuinamente totalitário aparece apenas quando o regime não tem mais inimigos a prender e torturar até a morte, e quando várias classes de suspeitos foram eliminadas e não podem mais ficar em ‘prisão preventiva’. [...] O terror totalitário já não é meio para algum fim; é a própria essência desse governo. Seu objetivo político supremo é formar e manter uma sociedade, quer seja uma sociedade dominada por uma raça ou uma sociedade sem classes nem nações, na qual cada indivíduo seria apenas um exemplar de espécie” (ARENDT, 2008. p. 320-328).
• 8
  Também tem as normas lato sensu no Direito Internacional que advêm de organizações internacionais, como as Resoluções da Assembleia Geral da ONU ou do Conselho de Segurança das Nações Unidas. As últimas têm maior coercitividade do as primeiras e impõe sanções aos Estados, inclusive.
• 9
  Neste rol, cita-se a criação do Comitê dos Direitos da Criança que traz na sua trajetória pontuações expressivas em torno dos direitos da criança; como exemplo, pode-se mencionar a proposição dos estudos capitaneados por Graça Machel no início dos anos de 1990 o que resvalou no protocolo Facultativo em 200 sobre a participação das crianças em conflitos armados. A priori, a análise era realizada pelos especialistas no que toca aos relatórios emitidos pelos países, contudo, com o Protocolo Facultativo de 2014 esta atividade ganha novos tons e, a própria criança tem legitimidade para demandar diretamente junto ao órgão (VERONESE; MUNIZ FALCÃO, 2017). Por ser uma legislação ainda recente há pouco número de Estados-partes, pois, com a comunicação direta torna-se mais difícil desvencilhar, omitir ou obstruir os fatos à ONU.
• 10
  Mais informações sobre a missão e as atividades do CICV, fundado em 1863 por Henry Dunat videINTERNATIONAL COMITEE OF RED CROSS. Our mandate & mission. Disponível em: <https://www.icrc.org/en/who-we-are>. Acesso em: 22 fev. 2019.
• 11
  Frisa-se que é uma norma soft law de relevante função para a matéria que hospeda.
• 12
  Comentários e análises acerca de cada alínea presente no item 3 do art. 3º do Protocolo podem ser vistos na Dissertação de Mestrado em Direito na UFSC de Wanda Helena Mendes Muniz Falcão sob orientação da Professora Doutora Josiane Rose Petry Veronese, autoras que subscrevem este artigo. VideMuniz Falcão (2017).
• 13
  As legislações anteriores e as influências normativas para a escolha temática em 1949 de cada Convenção podem ser vistas em COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA. As Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais. Disponível em: <https://www.icrc.org/pt/doc/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions/overview-geneva-conventions.htm>. Acesso em: 22 fev. 2019.
• 14
  Atenta-se que no art. 3º comum às quatro Convenções são abarcados os conflitos não internacionais – na época, nos anos 1950 já eram sentidas tensões pelas independências administrativo-políticas das colônias na África e as novas partições geográficas da Europa e da Ásia após a II Guerra Mundial.
• 15
  Inclusive foi um dos que militaram pela Declaração de Genebra de 1924. Em abril de 2019 chega aos seus 100 anos desde fundação pelas irmãs britânicas Eglantyne Jebb e Dorothy Buxton.
• 16
  Traumas adquiridos quando crianças reforçam a possibilidade de adultos que irão replicar as violências perpetradas, pondo em perigo o seu desenvolvimento saudável das estruturas cerebrais e dos sistemas fisiológicos. Ressalta-se que o problema se agrava se esta experiência traumática for vivida durante a primeira infância (0 a 6 anos); nos últimos 17 anos apenas foram catalogados 4 programas de para resposta humanitária realizados junto a estas faixas-etárias (MILIBAND, D. W.; SMITH S.; MURPHY K., 2018, p. 22-27).
• 17
  Entende-se que a ajuda humanitária faz parte do rol de jus cogens – possibilidade prevista na Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados (1969).
• 18
  Atribui-se em contraponto o princípio da não intervenção no sentido de não ingerência externa de uma país ao domínio reservado do outro.

Referências bibliográficas

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  27 Jun 2019
• Data do Fascículo
  Apr-Jun 2019

Histórico

• Recebido
  27 Fev 2019
• Aceito
  23 Mar 2019